裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第751號刑事判決
裁判日期：民國106年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第751號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告尤凱賢指定辯護人謝智潔律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第793號，中華民國106年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第0000
0號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
尤凱賢犯如附表所示之罪，各處如附表「罪刑」欄所示之主刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。
事實
一、尤凱賢明知 甲基 安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟為賺取免費 甲基安 非他命供己施用之財產上利益，即與真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱
A男）基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先後於附表各編號所示時間、地點，均推由尤凱賢持用0000000000號行動電話（未扣案）與廖 文良 達成交易之合意後，皆以新臺幣（下同）12,000元之價格，與A男共同販賣甲基安非他命1兩予 廖文良 ，共計2次，每次尤凱賢均收得A男免費提供之甲基安非他命1公克作為報酬（其2次販賣甲基安非他命之時間、地點、對象、交易方式、數量、價格及所得報酬，詳如附表編號1、2所載）。嗣經警對廖文良所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告尤凱賢、辯護人於本院準備程序及審理時，均表示同意有證據能力（本院卷第65、66、104、105頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據尤凱賢於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白不諱（偵查卷第93頁反面、94、102至104頁，原審卷第7、8、32頁反面、47頁反面，本院卷第108頁正反面），核與證人即購毒者廖文良於警詢、偵查中證述之情節相符（偵查卷第23頁正反面、25、113、114頁），並有通訊監察譯文、行動電話查詢結果附卷可憑（偵查卷第22至24、30頁），足認尤凱賢前揭之任意性自白，確與事實相符，值堪採信。從而本案事證明確，尤凱賢之犯行堪予認定。
二、論罪部分：㈠核尤凱賢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪（共2罪）。尤凱賢就上開犯行，與A男均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。尤凱賢於偵查、審理中均自白販賣，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至尤凱賢雖於偵查中指稱其毒品來源為 張定棋 ，然此節為張定棋所否認，檢察官復未繼續追查，即尚無依尤凱賢之供述而破獲上游之情形，無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
㈡再者，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必
盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅係吸毒者友儕間謀取蠅頭小利之互通有無，所造成之危害社會程度自屬有異。尤凱賢雖與A男共同販賣甲基安非他命，惟其負責出面聯繫、跑腿，每次僅取得A男免費提供之甲基安非他命1公克作為報酬，市價約1,000元乙節，業據尤凱賢供述在卷（偵查卷第93頁反面、94頁，本院卷第109頁），足見其獲利不高，犯罪情節當不能與掌握貨源隱身幕後之A男或其他大中盤毒梟相提並論，卻同犯法定最低本刑為7年以上有期徒刑之販賣第二級毒品罪，依社會一般觀念及法律情感，實有情輕法重，足堪憫恕之情狀，縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就其2次犯行均依刑法第59條之規定遞減輕其刑。
㈢尤凱賢所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈣尤凱賢每次販賣所取得之報酬，乃A男免費提供甲基安非他
命1公克之事實，業據尤凱賢於偵查、原審供述綦詳（偵查卷第93頁反面、94、103、104頁，原審卷第47頁反面、48頁），起訴書犯罪事實欄均誤載為0.1公克，容有未洽，應予更正。
三、原審以尤凱賢罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟按刑事被告是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院96年度台上字第5616號、95年度台上字第1779號判決參照）。經查，尤凱賢於105年8月26日第1次警詢及檢察官訊問時，係全盤否認有何交付甲基安非他命予廖文良之情事（偵查卷第8頁正反面、46至48頁），同年9月20日第2次經警詢問，雖承認先後2次交付甲基安非他命1兩予廖文良，並收取12,000元等情不諱，惟仍否認有何獲利（偵查卷第63頁反面、64頁），並於檢察官訊問時辯稱：伊只是幫廖文良向張定棋拿毒品，不是販賣云云（偵查卷第77頁），迄同年10月11日第3次警詢以後，始供出其利得（偵查卷第93頁反面、94、103、104頁），對照檢警早已掌握廖文良之證詞、通訊監察譯文等證據之情節以觀，實難遽認尤凱賢係因真心悔悟，勇於面對司法裁判而坦承犯行，是否經此偵審程序即能知所警惕而無再犯之虞，洵非無疑。又毒品嚴重殘害國人身心健康，為購買毒品致傾家蕩產甚至鋌而走險者，多有所聞，故販賣毒品為世界各國均嚴加查緝之重大犯罪，尤凱賢竟仍無視法令禁制，先後2次販賣甲基安非他命1兩予廖文良，已造成毒品流入市面之實害結果，對法秩序造成之侵害顯非輕微，揆諸前開說明，唯有藉由實際執行刑罰，方能彰顯禁止販賣甲基安非他命之法律嚴正性，俾符合維持法律秩序之目的，兼顧一般人民之法律情感，復產生矯正遏阻之效。原判決未察，仍宣告尤凱賢緩刑3年，緩刑期內付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，並參加法治教育5場次，實有未當。是以檢察官以原審諭知緩刑不當為由，提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌尤凱賢明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，一經染毒，極易成癮，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令，先後2次與A男共同販賣甲基安非他命，擴大毒品流通之範圍，增加施用毒品人口，所生危害非輕，惟念及其於偵審中終能坦承犯行，前無其他犯罪紀錄，素行要屬良好，兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的及參與程度等一切情狀，分別量處如附表「罪刑」欄所示之主刑，並定應執行刑為有期徒刑
2年。
五、有關沒收部分：㈠按刑法第2條第2項之規定，業於104年12月30日修正為「
沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105年7月1日施行。而刑法第38條以下關於沒收之規定，亦同時修正、施行，且因本次刑法修正沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，已明白揭示「後法優於前法」之原則，即應回歸刑法，一體適用，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，始維持刑法第11條「特別法優於普通法」之原則。另為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，故毒品危害防制條例第19條之規定，亦於104年6月22日修正公布，自同年7月1日起施行，且考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而概以追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第19條第1項後段「全部或一部不能沒收」之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，且原第19條第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。故有關違反毒品危害防制條例第4至9條等罪，其因犯罪所得之財物，應適用現行刑法第38條之1論處，至於供犯罪所用之物，現行毒品危害防制條例第19條第1項「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，乃現行刑法第38條第2項、第3項之特別規定，自應優先適用。
㈡尤凱賢持以聯繫販賣甲基安非他命事宜之行動電話1支（含
0000000000號SIM卡1張）雖未扣案，然無證據證明業已滅失，不問屬於犯罪行為人與否，應依現行毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又尤凱賢每次販賣甲基安非他命所得之報酬，乃由A男免費提供甲基安非他命1公克乙節，業如前述，是以未扣案之販賣所得即甲基安非他命1公克，亦應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於各次販賣之罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，且 尤凱祥 已自承甲基安非他命1公克價格約1,000元（偵查卷第94頁），因其販賣所得係違禁物，自屬不宜執行沒收，而應由檢察官追徵其價額。至尤凱賢每次販賣甲基安非他命所取得之價金12,000元，均已全數交予A男乙節，業據尤凱賢於偵查中供述明確（偵查卷第104頁），尤凱賢既未實際分得款項，亦無事實上之處分權限，此部分即毋庸宣告沒收（最高法院
104年度台上字第3937號判決參照），附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國106年6月15日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官賴邦元法官劉元斐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國106年6月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────┬──────┬───┬─────────────────┬────────────┐│編號│犯罪時間│交易地點│買受者│交易方式、數量、價格及所得報酬│罪刑/主刑及沒收│├──┼─────┼──────┼───┼─────────────────┼────────────┤│1│104年8月│桃園市八德區│廖文良│尤凱賢持用0000000000號行動電話（未│尤凱賢共同販賣第二級毒品│││15日0時21│國際路1段98││扣案），自104年8月14日22時16分許│，處有期徒刑壹年玖月。未│││分許通話後│巷50號前││至翌日0時21分許，多次與持用093350│扣案之行動電話壹支（含│││不久│││0921號行動電話之廖文良聯繫，雙方達│0000000000號SIM卡壹張）││││││成以12,000元之價格購買甲基安非他命│、犯罪所得第二級毒品甲基││││││1兩之合意後，尤凱賢即基於與A男共│安非他命壹公克均沒收，於││││││同販賣甲基安非他命之犯意聯絡，於│全部或一部不能沒收或不宜││││││104年8月15日0時21分許通話後不久│執行沒收時，追徵其價額。││││││，前往左揭地點與廖文良碰面，收取廖│││││││文良交付之12,000元後，旋至同址4樓│││││││，將12,000元交予A男，取得甲基安非│││││││他命1兩下樓交付廖文良，並收受A男│││││││免費提供之甲基安非他命1公克作為報│││││││酬。││├──┼─────┼──────┼───┼─────────────────┼────────────┤│2│104年8月│桃園市八德區│廖文良│尤凱賢持用0000000000號行動電話（未│尤凱賢共同販賣第二級毒品│││24日12時許│國際路1段98││扣案），自104年8月23日16時5分許│，處有期徒刑壹年玖月。未││││號前││至翌日12時許，多次與持用0000000000│扣案之行動電話壹支（含││││││號行動電話之廖文良聯繫，雙方達成以│0000000000號SIM卡壹張）││││││12,000元之價格購買甲基安非他命1兩│、犯罪所得第二級毒品甲基││││││之合意後，尤凱賢即基於與A男共同販│安非他命壹公克均沒收，於││││││賣甲基安非他命之犯意聯絡，於104年│全部或一部不能沒收或不宜││││││8月24日12時許，前往左揭地點與廖文│執行沒收時，追徵其價額。││││││良碰面，收取廖文良交付之12,000元│││││││後，旋至同址4樓，將12,000元交予A│││││││男，取得甲基安非他命1兩下樓交付廖│││││││文良，並收受A男免費提供之甲基安非│││││││他命1公克作為報酬。││└──┴─────┴──────┴───┴─────────────────┴────────────┘