臺灣新北地方法院102年度簡字第2431號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院102年簡字第2431號刑事判決

裁判日期：民國102年04月30日

裁判案由：藥事法

臺灣新北地方法院刑事簡易判決102年度簡字第2431號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告許致嘉（原名許平法）選任辯護人鄭志政律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第14204號），被告於本院準備期日時自白犯罪，本院合議庭認宜改由受命法官獨任以簡易判決處刑，並判決如下：
主文許致嘉製造偽藥，處有期徒刑參月。緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案如附表所示之物均沒收。
事實及理由
一、許致嘉為址設新北市○○區區○路○號4樓「德康美中藥專業減重藥房」（下稱德康美中藥房）負責人，明知製造藥品，應將其成分、性能、製法之要旨、分析方法及有關資料連同標籤仿單及樣品等，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給許可證後，始得製造，竟未經前述核准程序，擅自基於製造偽藥以販賣牟利之單一犯意，先自民國98年7月25日起，陸續前往址設臺北縣板橋市（嗣改制為新北市板橋區）之「六合堂中醫診所」、「同心堂中醫診所」及「 程維德 中醫診所」就診拿取含有「Emodin」、「Ephedrine」、「Pseudoephedrine」等成分之大黃、麻黃等中藥粉末，及於
100年6月30日依前述就診取得之用藥明細向勝昌製藥廠股份有限公司（下稱勝昌製藥廠）購買中藥粉末後自行調製藥粉，再接續於德康美中藥房內，以膠囊分裝板等機具將上開藥粉裝入0號食用硬空膠囊內之方式，製造含有「Emodin」、「Ephedrine」、「Pseudoephedrine」等成分之偽藥。
復於同一期間，以在雅虎奇摩拍賣網站設置「德康美中藥專業減重藥房」部落格、在德康美中藥房外牆張貼紅布條，及在同址1樓騎樓放置廣告傳單等方式招攬生意，而接續在德康美中藥房，販賣上開偽藥予 王美雅 、 郭芳彣 、 龍奕君 、 吳玟霈 、 彭怡華 、 蔡榮華 、 何靖玟 、 林佩蓉 等人，共約獲利新臺幣（下同）66,000元。嗣經民眾向新北市政府衛生局提出檢舉，該局人員乃即透過上開部落格向許致嘉購得外觀無任何標示之減重膠囊，並送請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗，經檢出該減重膠囊含有「Emodin」成分後，乃即函送法務部調查局新北市調查處調查，該調查處復於101年3月22日持搜索票前往德康美中藥房執行搜索，當場扣得如附表所示之物品，因而查悉上情。
二、上開犯罪事實，迭據被告許致嘉於調查員詢問、偵訊及本院審理中坦承不諱，核與證人 鄒年紹 （即同心堂中醫診所醫師）、程維德（即程維德中醫診所醫師）、王美雅、郭芳彣、龍奕君、吳玟霈、彭怡華、蔡榮華、何靖玟、林佩蓉等人於調查員詢問、偵訊時之陳述相符，並有行政院衛生署食品藥物管理局101年5月3日FDA研字第0000000000號函（偵字卷第34頁）、100年6月7日FDA研字第0000000000號函（偵字卷第37頁）、行政院衛生署中藥委員會100年4月19日衛中會藥字第0000000000號函（偵字卷第38頁）、德康美中藥專業減重藥房部落格網頁資料（偵字卷第60至61頁）、德康美中藥房現場照片（偵字卷第74頁）、被告至六和堂中醫診所、同心堂中醫診所、程維德中醫診所就診取得之用藥明細及收據（他字卷第25至38頁）、勝昌製藥廠新增客戶資料表及明細表（偵字卷第73頁）、王美雅、郭芳彣、龍奕君、吳玟霈、彭怡華、蔡榮華、何靖玟、林佩蓉等人之減重紀錄單附卷，及附表所示物品扣案為憑，堪信真實。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪。次按刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即得一接續犯論以包括之一罪，以免刑法過度之評價（最高法院99年度台上字第4062號判決參照）。被告既係基於販賣牟利之單一目的，決意實行製造、販賣偽藥犯行，因而侵害維持藥品管制秩序及國民健康安全維護之國家、社會法益，在時間、空間上具有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應屬接續犯，各僅論以一個製造偽藥罪及明知偽藥而販賣罪。公訴人認屬集合犯云云，容有誤會。再按製造與販賣偽藥，係屬二個獨立舉措，難謂有低度行為與高度行為吸收之關係（最高法院82年度台上字第3229號、94年度台上字第5368號判決參照）。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決參照）。被告係為販賣牟利之單一目的而決意實行製造偽藥犯行，已如前述，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，是應適度擴張「同一行為」之概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而從一重論以製造偽藥罪，方屬適當。公訴人認販賣偽藥之低度行為，應為製造偽藥之高度行為所吸收，不另論罪，亦有誤會，併此敘明。爰審酌被告為圖己利而製造、販賣偽藥，嚴重侵害維持藥品管制秩序及國民健康安全維護之國家、社會法益，所為應予非難，惟查其並無任何前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，且犯後於調查員詢問、偵訊及本院審理時尚知坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其智識程度（高商畢業）、生活狀況（目前受雇於中醫診所，月薪扣除勞、健保僅2萬餘元，除須負擔房貸外，尚須扶養兩名子女）等一切情形，量處如主文所示之刑。末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，此次係因一時失慮致罹刑典，犯後亦已坦承犯行表明悔悟，本院認其經此偵查、審判程序後，應能知所警惕，而無再犯之虞，故原宣告之刑以暫不執行其刑為適當，爰依刑法第74條第1項第1款宣告緩刑3年，並參酌公訴檢察官及被告、辯護人之意見，依同條第2項第4款諭知被告應向公庫支付新臺幣5萬元，用啟自新。
四、按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。依藥事法第20條及第22條之規定，對偽藥及禁藥並未禁止持有，除依其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之規定（例如：安非他命依毒品危害防制條例不得製造、運輸、販賣、持有或吸用，而屬違禁物）外，偽藥及禁藥並非均屬違禁物，而應視查獲之偽藥及禁藥性質而異其沒收之依據，如屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收；如非屬違禁物而為被告所有，且供犯罪所用或供犯罪預備或因犯罪所得之物，則依同條項第2、3款之規定諭知沒收。次按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之。」但上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第278號判決參照）。扣案如附表編號12所示藥品44包，經抽樣檢驗後，確含有「Emodin」、「Ephedrine」、「Pseudoephedrine」等成分，而屬未經核准而擅自製造之偽藥，惟因非屬違禁物，且主管機關尚未對之執行沒入銷燬，且與同附表編號第1至9、13、14號所示扣案物品，同屬被告所有供犯罪所用或所得之物，爰依刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之。另按藥事法第88條規定：「依本法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯人與否，沒收之。」扣案如附表編號第10、11號所示物品，乃供被告製造偽藥所用之器材，不問屬於被告與否，均依藥事法第
88條規定宣告沒收。
五、依刑事訴法第449條第2項、第3項、第450條第1項，藥事法第82條第1項、第83條第1項、第88條，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第2款、第3款、第74條第1項第1款、第2項第4款，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國102年4月30日
刑事第九庭法官楊明佳┌───────────────────────────┐│附表：│├──┬─────────────────┬──────┤│編號│物品名稱│數量│├──┼─────────────────┼──────┤│1│藥事法規│2本│├──┼─────────────────┼──────┤│2│筆記本│7本│├──┼─────────────────┼──────┤│3│文件資料│1本│├──┼─────────────────┼──────┤│4│筆記資料│2張│├──┼─────────────────┼──────┤│5│勝昌製藥公司安全聲明│1張│├──┼─────────────────┼──────┤│6│德康美中藥文宣資料│1本│├──┼─────────────────┼──────┤│7│ 李時珍 本草屋文宣資料│1本│├──┼─────────────────┼──────┤│8│德康美中藥減重記錄│1本│├──┼─────────────────┼──────┤│9│勝昌濃縮中藥袋│2個│├──┼─────────────────┼──────┤│10│膠囊分裝板│5件│├──┼─────────────────┼──────┤│11│食用硬空膠囊│4包│├──┼─────────────────┼──────┤│12│藥品（減重膠囊，重1692公克）│44包│├──┼─────────────────┼──────┤│13│許平法名片│2張│├──┼─────────────────┼──────┤│14│同心堂診所空藥罐│27個│└──┴─────────────────┴──────┘以上正本證明與原本無異。
書記官莊姍錞中華民國102年4月30日附錄法條：
藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。