裁判字號：最高法院103年台上字第4540號刑事判決
裁判日期：民國103年12月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四五四○號上訴人 黃龍 議選任辯護人 陳里己 律師上訴人 顏聖仁 選任辯謢人 徐仲志 律師上訴人 黃芊宜 （原名 黃馨誼 ）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院 高雄 分院中華民國一○三年十月十六日第二審判決（一○三年度上訴字第五七三、五七四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第九七一三、九七一四、一二八六六號，及同署檢察官追加起訴案號：一○二年度偵字第一八九○一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃芊宜所犯如第一審判決附表一編號27販賣第二級毒品罪部分之科刑判決，改判論處黃芊宜犯販賣第二級毒品累犯罪刑（處有期徒刑，如原判決附表一編號27）。又維持第一審論處黃芊宜犯販賣第二級毒品（共四十四罪，如原判決附表一編號1至26、28至45）、共同犯販賣第二級毒品（共四罪，如原判決附表二編號8、9，附表三編號1、2）均累犯；上訴人 黃龍議 犯販賣第二級毒品（共七罪，如原判決附表二編號1至7）、共同犯販賣第二級毒品（共二罪，如原判決附表二編號8、9）均累犯；上訴人顏聖仁共同犯販賣第二級毒品（共二罪，如原判決附表三編號1、2）各罪刑（以上均處有期徒刑）部分之判決，駁回渠等此部分在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：黃芊宜、黃龍議在警詢、偵查及歷審中之自白，真實可採；顏聖仁否認犯罪之辯解，則不足採取；黃芊宜關於顏聖仁部分之證述，何者可採，何者不足採取；證人 沈紘 均、 洪永吉 不利顏聖仁之證詞，可以採取；證人即承辦本案之警員 陳志中 在原審之證言，可以採取；顏聖仁確有依黃芊宜囑託，於原判決附表三所列之時間、地點，分別交付第二級毒品甲基安非他命予 沈紘均 、洪永吉，並向該二人各收取價金新台幣（下同）二千元（其中洪吉永部分，係由與顏聖仁同行不知情之女子收取）；顏聖仁知悉黃芊宜所囑託交付者係甲基安非他命，二人就原判決附表三部分之販賣第二級毒品犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯；黃芊宜、黃龍議二人，無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑規定之適用；黃龍議之犯罪情狀，客觀上難認有可憫恕之餘地，與刑法第五十九條酌減其刑之規定不符；皆依卷內證據資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又原判決已敘明係依憑證人陳志中之證言，及高雄市政府警察局小港分局覆函等證據資料，為其認黃芊宜雖在警詢中供稱其毒品來源係綽號「 小軒 」、「 小芬 」（即 潘淑芬 ）、「甜仔」（即 吳季紋 ）、 陳加進 等，惟警方並非依其供述而查獲其毒品來源等情之理由（見原判決第十三至十四頁），所為論斷既有卷內資料足憑，不能任意指為違法。而陳志中在原審之證詞及上開警局之覆函，均敘明在黃芊宜供出上開來源綽號之前，警方已對上開綽號者，進行調查等語。且依卷內資料，黃芊宜在警詢雖陳稱毒品來源為「小軒」，惟並未供出該「小軒」之姓名、住所及可供聯絡與查證之資料，且黃芊宜及其選任辯護人在原審對陳志中詰問後，於審判長詢問尚有何證據請求調查時，均稱無（見原審卷第三○五至三○六頁），皆未聲請調取警方監聽上開「小軒」等人之通訊監察譯文，則原審未為是項調查，亦無違法可言。又原判決已於事實欄內明白認定黃龍議係意圖營利，而單獨或與黃芊宜共同販賣第二級毒品（見原判決第三至四頁），並無黃龍議所指未予認定之情形，至於其與黃芊宜二人如何分配販賣毒品所得一節，基於共同正犯責任共同分擔原則，與其犯罪之成立不生影響，原判決未於事實欄內記載，亦無違法可言。另原判決已敘明認定警方在黃龍議供出黃芊宜為其甲基安非他命來源之前，已先查獲黃芊宜之理由（見原判決第十四至十五頁），且依卷內資料，黃龍議在第一審係供稱其附表二犯行之毒品來源，二次為黃芊宜，七次係「 馮偉元 」，就該七次部分，經第一審判決說明已查明馮偉元販賣黃龍議者係第一級毒品海洛因，此部分與本案無關，而不能為有利黃龍議之認定（見第一審判決第十二頁），是縱如黃龍議在原審所改稱該七次毒品之來源係黃芊宜，而警方及檢察官未及就該部分對黃芊宜蒐證調查屬實，亦無所謂已依其供述，而查獲其毒品來源之情事，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項予以減輕其刑，自無違法可言。又刑之量定屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已敘明依刑法第五十七條之規定，以黃龍議之責任為基礎，並審酌同條各款之情形而為量刑，經核既未逾法定刑度，又無違背公平正義情形，不得任意指為違法。再刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。原判決已敘明黃龍議之犯罪情狀，並無在客觀上足以引起一般同情而情輕法重之情形，與上開規定不符，而未予酌減其刑，自無違法可言。又採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決認定顏聖仁犯罪，係依憑其不利己供述，證人黃芊宜、沈紘均、洪永吉分別在偵查及審理中對其不利之證言，黃芊宜與沈紘均、洪永吉及卷內顏聖仁間之行動電話通訊監察譯文、扣案電子磅秤、夾鏈袋、分食鏟、門號0000000000號行動電話等證據資料，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以綜合判斷而為認定，且已詳細析論其得心證之理由，並無顏聖仁所指有判決不備理由或不憑證據認定犯罪之情形。又依原判決之說明，顏聖仁在原審準備程序中尚且供承，案發當日確有依黃芊宜之指示與沈紘均見面，並向沈紘均收取二千元之事實（見原判決第十六頁第八至十行），此與黃芊宜對其不利之證言、沈紘均在警詢、偵查中之指證、渠等三人之通訊監察譯文內容等資料相符，原判決據以認定顏聖仁犯罪，自屬有據，而原判決既非單憑沈紘均之指證，則沈紘均嗣在第一審到庭或證稱係憑印象（指認），或稱對在庭之人（顏聖仁）沒印象云云，自不足以推翻上開對其不利之證據而為有利顏聖仁之認定，應屬為原判決所捨棄，雖未述明該部分證言不採之理由而有疏漏，惟既於判決結果無影響，參諸刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不得執以指摘資為適法之第三審上訴理由。
三、上訴人等或未依據卷內證據資料，具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論述於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭執，或對原審採證認事及量刑職權之行使，及於判決結果不生影響之事項暨枝節問題，憑持己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。渠等之上訴皆違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十二月二十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳宗鎮
法官李英勇法官黃仁松法官周政達法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月二十九日
Ｑ