裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2629號刑事判決
裁判日期：民國109年09月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2629號上訴人即被告 潘恩祥 選任辯護人 洪崇遠 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第358號，中華民國109年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第25025號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，原審認為上訴人即被告潘恩祥係共同犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，再依刑法第59條之規定，遞減輕其刑後，審酌被告明知販賣毒品為違法行為，竟為圖個人牟利，出售毒品予他人，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，又因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，販賣毒品，除直接戕害國民身心健康，更間接危害社會治安，實際危害程度非小，惟犯後坦承犯行態度尚可，參酌被告於警詢時自陳教育程度高職畢業、家庭經濟狀況小康，兼衡犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑2年3月，並說明扣案如原判決附表編號1、2所示之第三級毒品，應依刑法第38條第1項之規定，編號3所示販賣第三毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，均於被告所犯之罪項下宣告沒收，另就被告駕駛前往販賣毒品用之車輛，以及未扣案共犯「 茂哥 」用與購毒者聯繫用之行動電話等物，並說明皆不予宣告沒收之理由，經核認事用法及量刑均無不當，應予維持。就理由部分應補充：被告行為後，毒品危害防制條例於民國109年1月15日修正，同年7月15日生效施行，本次修正理由係考量製造、運輸、販賣毒品所獲取之高利潤係驅使不法之徒前仆後繼從事該等行為之重要原因，是除透過刑法沒收新制擴大沒收範圍以澈底剝奪其犯罪所得外，如提高對該等行為所科之罰金，進一步增加其犯罪成本，更能有效達到防制毒品擴散之目的，爰修正提高罰金刑，故比較修正前、後規定之結果，自以修正前之規定較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，固應就各人實際分受所得之財物為沒收，本件被告販賣如原判決附表編號1所示毒品咖啡包與 胡智耀 ，並收取價款新臺幣（下同）1,400元（如原判決附表編號3），雖被告尚未及將款項與「茂哥」分受之際即為警查獲，但依前揭澈底剝奪犯罪所得之法理，就該1,400元之不法所得，仍應在被告項下為沒收宣告，使其不能坐享此部分犯罪成果。本件被告販賣完成之咖啡包業已交付胡智耀持有而易手，此部分本應在胡智耀項下另為沒入銷燬，惟既經檢察官於起訴書中聲請宣告沒收，可認業經檢察官單獨聲請宣告沒收，故此部分併依刑法第38條第1項之規定，在本件被告所犯項下宣告沒收。原審雖未及審酌上開比較新舊法，然因原審判決時是適用行為時法，另就上開全數之犯罪所得，以及已經易手之違禁物，何以均得在本案中對被告併予宣告沒收，原判決理由雖未論及，但因結果並無不同，對判決不生影響，並不構成撤銷之原因，本院就上開理由予以補充後，原判決仍屬可以維持。其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：伊對犯罪事實均不爭執，且自始坦承犯罪，因當時無一技之長，又積欠債務，一時迷惘導致本件犯罪，經此教訓已深知悔悟，痛改前非，並將本案過程如實交代，現已回復正常生活努力工作，伊本案販售對向單一、數量不多，且前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，原審量刑實屬過重，請減輕刑度後，給伊宣告緩刑之機會云云。
三、被告犯罪後態度，僅屬量刑之一項參考而已，倘其量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院103年度台上字第3390號判決意旨參照）。查，原審依前述規定遞減輕被告之刑度後，在為量刑時，業已說明其審酌之依據如前（見原判決第4至5頁），顯已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，並無明顯失出失入之情形，且量定之刑罰，亦未逾越法定刑度，被告前揭所指各情，僅為個別單一量刑審酌事由，且業經原審納為整體裁量之因子，按上說明，不能僅執單一量刑審酌事由，遽指原審整體之裁量判斷有何過重不當之處。是原審之宣告刑已逾有期徒刑2年，被告並不符合緩刑之要件，自屬當然。
四、綜上所述，被告以前詞指摘原判決不當，並無理由，本件上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官賴謝銓提起公訴，被告提起上訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。中華民國109年9月23日
刑事第十四庭審判長法官黃斯偉
法官黎惠萍法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱子勻中華民國109年9月23日附件臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第358號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告潘恩祥男26歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路000巷00○0號選任辯護人洪崇遠律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第25025號），本院判決如下：
主文潘恩祥共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年參月。扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、潘恩祥明知甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮及愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣及意圖販賣而持有，竟與某真實姓名年籍不詳，綽號「茂哥」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，渠等之分工分式為由「茂哥」散布販售毒品之廣告簡訊並與購毒者聯絡，再由潘恩祥持毒品前去指定的地點進行毒品交易。潘恩祥則於民國107年9月20日凌晨
3時許，在桃園市中壢區大同路凱悅KTV包廂內，先向「茂哥」取得摻有附表編號1、2所示甲苯基乙基胺戊酮及氯乙基卡西酮成分之毒品咖啡包（或稱果汁包，下稱咖啡包）2包及愷他命2包，意圖以新臺幣（下同）700元之價格販售
1包毒品咖啡包，以2,000元之價格販售1包愷他命而持有之。嗣胡智耀於同日中午撥打販毒簡訊上「茂哥」持用之手機門號0000000000號，聯繫購買毒品事宜，「茂哥」即轉知潘恩祥，潘恩祥並於同日下午3時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車，至桃園市○○區○○路0段000號之便利商店前，在上開車輛內，以1,400元之價格，販售如附表編號1所示2包毒品咖啡包予胡智耀而完成交易。嗣於同日下午3時30分許，在上址為警方查獲，並自胡智耀身上扣得方才購得之如附表編號1所示毒品咖啡包2包、自潘恩祥身上扣得尚未售出之如附表編號2所示愷他命2包，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局（下稱桃園市警局）刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件公訴人、被告潘恩祥及其辯護人於本院準備程序及審理程序中，均不爭執本院所引用如後所述之被告以外之人供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認均無不適當情事，是依前開規定，均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見本院訴字卷第118頁），核與證人胡智耀於警詢及偵訊時之證述（見偵卷第14頁反面至第17頁、第38頁反面至第39頁），情節大致相符，並有桃園市警局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表及現場照片等證據在卷可稽（見偵卷第23至26頁、第29至32頁），且扣案如附表編號1所示裝有橘色粉末之毒品咖啡包，經檢出含有第三級毒品氯乙基卡西酮及甲苯基乙基胺戊酮等成分；編號2白色結晶，經檢出含有愷他命成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心107年10月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及內政部警政署刑事警察局107年2月19日刑鑑字第1078014156號鑑定書等證據附卷可佐（見偵卷第79至80頁、第88頁、第95頁）。是依上開補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。
二、另查，衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，最高法院106年台上字第1229號刑事判決參照。經查，被告於偵訊中自承其每賣一包毒品咖啡包可獲利100元（見偵卷第43頁），且被告與胡智耀並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣毒品重罪之必要，是被告以上開價格販賣毒品，其主觀上自具有營利之意圖，而為上開販賣第三級毒品犯行，洵無疑義。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「茂哥」就本案販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、減刑部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查及本院審理中均自白犯罪（見偵卷第60頁反面，本院訴字卷第118頁），應依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑。㈡犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條立法之旨即在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，以期裁判結果，臻致合情、合理及合法。毒品危害防制條例第4條第3項所示之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，刑度甚重。然按同為販毒之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，最高法院101年度台上字第3626號刑事判決參照，而法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑一概為7年以上有期徒刑，縱依上揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最輕之法定本刑仍為有期徒刑3年6月。於此情形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告販賣毒品金額及數量不高，販賣對象僅有一人，與前述之組織型毒販對社會所生之危害無法相提並論，足認縱僅科以法定最低本刑，仍不免有情輕法重之感。從而，依一般國民之生活經驗與法律感情，仍有堪以憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並遞減其刑。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知販賣毒品為違法行為，竟為圖個人牟利，出售毒品予他人，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，又因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，販賣毒品，除直接戕害國民身心健康，更間接危害社會治安，實際危害程度非小，惟犯後坦承犯行態度尚可，參酌被告於警詢時自陳教育程度高職畢業、家庭經濟狀況小康（見偵卷第5頁），兼衡犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、違禁物沒收部分：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號
1、2所示之物均係第三級毒品，已如前述，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同查獲之前開毒品沒收，至鑑驗用罄部分，既已滅失，亦無庸再予宣告沒收。
二、犯罪所得沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告本案販賣毒品所得價金為1,400元已見前述，要屬為被告犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段沒收之。
三、犯罪所用之物沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，
不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。所使用之水、陸、空交通工具沒收之，毒品危害防制條例第19條定有明文，然刑法第38條之2第2項明定：「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。所謂「宣告前2條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例及立法精神，自係指依第38條、第38條之1規定宣告之沒收、追徵而言，其中第38條部分，當然包括該條第2、3項前段（按指刑法沒收規定即普通法）與但書（按指特別規定即特別法）在內，而非僅限於前段規定，始有適用，最高法院107年度台上字第4337號刑事判決參照。因此，此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收，同有其適用，最高法院108年台上字第2421號刑事判決參照。
㈡經查，被告雖駕駛車號0000-00汽車前往販毒，然上開車輛
僅係被告代步工具具替代性，若諭知沒收，對犯罪之預防難謂有何重大實益，欠缺沒收之刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。又「茂哥」用與購毒者胡智耀聯繫之行動電話（含門號0000000000之SIM卡1張）
1支，被告於警詢時供承為「茂哥」所持有（見偵卷第7頁反面），而上開行動電話既未扣案，而行動電話取得容易具替代性，若諭知沒收，對犯罪之預防難謂有何重大實益，欠缺沒收之刑法上重要性，亦依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條第1項、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官林慈雁到庭執行職務。
中華民國109年3月26日
刑事第十一庭審判長法官潘政宏
法官林大鈞法官張明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官柯漢威中華民國109年3月27日附表編號物品名稱數量鑑定結果備註1毒品咖啡包2包橘色粉末，經檢驗含有氯乙基卡西酮及甲苯基乙基胺戊酮分偵卷第25頁、第79至80頁、第95頁2愷他命2包白色結晶，含袋毛重3.42公克，鑑驗用罄0.0027公克，經檢驗含有愷他命成分偵卷第88頁3現金1,400元偵卷第25頁、第31頁附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。