裁判字號：最高法院98年台上字第3294號刑事判決
裁判日期：民國98年06月11日
裁判案由：常業詐欺得利等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三二九四號上訴人甲○○
乙○○丁○○（原名○○○）共同選任辯護人 劉衡慶 律師
鄭文傑 律師 葉秀美 律師上訴人丙○○選任辯護人葉秀美律師
周珮琦 律師上列上訴人等因常業詐欺得利等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年八月十七日第二審判決（九十四年度上訴字第一一二七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第六０六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、甲○○共同常業詐欺得利及乙○○、丁○○、丙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審對於上訴人甲○○、乙○○、丁○○（原名○○○）、丙○○所犯違反兒童及少年性交易防制條例第二十九條及修正前常業詐欺得利、常業詐欺取財部分，依牽連犯及想像競合犯關係從一重論處上訴人等共同常業詐欺得利罪刑（甲○○處有期徒刑三年，乙○○處有期徒刑二年六月，丁○○、丙○○各處有期徒刑一年），已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人等之共同上訴意旨略以：㈠案發當天警方因被害人李○毅報案後，將上訴人等帶回警局詢問，嗣將甲○○、乙○○帶回「藍心護膚店」、「星鑫舒筋體療館」店內搜索，甲○○、乙○○之同意搜索是否出於自願性？警方徵求其等同意之方式是否出於自然而非具威脅性？原審均未詳查，即以搜索所得之帳簿、電話聯絡紀錄簿等物為本案之證據，有證據調查未盡及判決理由不備之違法。㈡本件係因台北縣警察局新莊分局知悉甲○○同意當法務部調查局北部機動組追查該分局涉嫌向護膚業者收賄之秘密證人，乃藉由客人李○毅之報案，至甲○○經營之上開二家護膚店內搜索，再依據搜索所得之客戶帳冊，於二、三個月內致電予帳冊內之客戶，並「勸誘」其等出面告訴，此由被害人曾○民、邱○群等多人係於案發後二至三個月始至製作警詢筆錄可知，且亦有被害人薛○正書立之「警察勸誘告訴證明書」可證，是被害人等之警詢筆錄均無證據能力。㈢原審就扣案之證物除電腦主機一台，曾於第一審勘驗外，其餘之行動電話、電話聯絡紀錄簿等，並未於審判期日依法提示或告以要旨，令上訴人等辨認並陳述意見，即採為判決之證據，有證據調查未盡之違法。㈣上訴人等於原審請求傳訊被害人吳○政、王○樺、呂○洋、蘇○明、周○福、林○旻、陳○銘、邱○群、林○摑、曾○民等證明上訴人等並無詐欺犯意，上開二店係因故停業，而無法再提供會員服務，又因會員人數眾多、資料不齊，致聯絡會員時間有耽擱，雙方僅係民事消費糾紛，其等請求傳訊上開證人欲調查之事項與第一審不同。原審竟以其等已於第一審作證，即不予傳訊，有證據調查未盡之違法。㈤上開二店所登載之廣告雖載有：「新開幕……想『做』．想『愛』嗎？」，但此僅為較引人注意之宣傳手法，並無以佯稱性交易方式詐取財物之意。被害人陳○銘、曾○民證稱係看到上開廣告而前往消費被騙等語，係其等個人主觀憑空想像，原審未詳查是否與事實相符，即採為不利上訴人等之認定，有判決理由不備之違法。㈥依原判決附表（下稱附表）一之「犯罪方式」欄所示，僅其中編號１２內有載及被害人曾○民在店內一樓見到甲○○，其餘十二次，均未載及甲○○；且十三位被害人於第一審作證時，關於被詐欺部分，均未提到甲○○；又其中編號１、３至８、１２等八次雖載及乙○○有向被害人胡○青等人為恐嚇，但此係其等事後不甘損失所為之不實證述，其餘五次均未載及乙○○；另其中編號１、５、１１、１３四次雖載及丁○○有向被害人胡○青等人為恐嚇，但此係其等事後不甘損失所為之不實證述，其餘九次均未載及丁○○；再其中僅編號１２、１３二次載及丙○○有引導被害人曾○民、李○毅等人，其餘十一次均未載及丙○○；原判決竟認上訴人等對全部犯行均係共同正犯，亦有違誤。㈦第一審判決係以上訴人等造成被害人損失之財產金額甚高為由，量處甲○○有期徒刑三年，乙○○有期徒刑二年六月，丁○○及丙○○各有期徒刑一年。但甲○○於第一審判決後，為取得「犯罪後態度良好」之實據，對附表所示之被害人預收之會員費共計新台幣（下同）六十一萬三千六百元，均全數退回，並於原審提出和解書，則被害人已無損失，上訴人等亦無犯罪所得，原判決竟於理由內未就此詳予審酌，仍維持第一審之判決，有理由不備及違反罪刑相當原則之違法等語。
惟查：原判決以上訴人等之部分自白，證人即附表一所示之被害人胡○青、薛○正、吳○政、王○樺、呂○洋、蘇○明、周○福、林○旻、陳○銘、邱○群、林○摑、曾○民、李○毅等十三人於第一審之證述，扣案之電腦主機一台、行動電話一具、電話聯絡紀錄簿、筆記帳簿各一本等證據資料，詳為說明其認定上訴人等有本件共同常業詐欺取財、常業詐欺得利及違反兒童及少年性交易防制條例第二十九條等犯行之理由，並就上訴人等辯稱上開二店並未提供性交易，收費三千元亦屬行情價，被害人均為自願加入會員，嗣後係被害人自己不願前來消費，及上開店面因警方不斷臨檢致無法正常營業，其等無詐欺之犯行等語，認非可採，於理由內予以指駁。經核俱與卷內資料相符，原判決並無證據調查未盡、判決理由不備、判決理由矛盾、採證違背證據法則之違法。復按：（一）依卷內資料，甲○○、乙○○於案發當日已同意警方之搜索，有其等簽立之搜索同意書在卷，且上訴人等於原審亦未爭執甲○○、乙○○係被迫而同意搜索，搜索為不合法，亦未請求就搜索過程為如何之調查，原審乃就此不為無益之調查，自無違法。上訴意旨㈠仍執以指摘原審未予調查，殊非合法之上訴理由。（二）原判決於理由欄壹、一已說明上開胡○青等十三人於警詢之供述無證據能力，於判決內亦未採用其等之警詢供述為證據。又原審審判長於審判期日已就扣案之電腦主機一台、行動電話一具、電話聯絡紀錄簿、筆記帳簿各一本等證據，依法提示令當事人包括上訴人等辨認，使其等陳述意見，有原審審判筆錄可稽。上訴意旨㈡㈢係未依卷內資料為指摘，均非合法之上訴理由。（三）原判決於理由欄貳、一、㈠已依扣案之上訴人等刊登之分類廣告內容及證人陳○銘、曾○民於第一審之證述，說明上開廣告內容係散布足以引誘、暗示促使人為性交易之訊息，上訴人等有違反兒童及少年性交易防制條例第二十九條犯行之理由，經核並無理由不備之違法。另原判決於理由欄貳、一、㈨㈩亦說明甲○○以其已簽發支票交付被害人吳○政、王○樺、呂○洋、林○旻、陳○銘、邱○群、林○摑、曾○民等人而取得和解書，並辯稱其已全數退費，足以證明其當初並無詐欺之犯意等語，認非可採，上訴人等再請求傳訊上開被害人，並無必要，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使。上訴意旨㈣㈤係徒憑己見，就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，均非適法之上訴理由。（四）共同正犯係指在犯意聯絡範圍內，由其中一部分人實行犯罪之行為，或各自分擔犯罪行為之一部分，而有相互利用他人之行為，遂行其犯罪之目的者而言，是共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔為已足，並不以全部犯行均經參與為必要。依原判決之認定，甲○○開設上開二家護膚店，乙○○、丁○○受僱任現場經理及店內服務小姐，其等雖未參與附表所示全部之犯行，但原判決認其等就全部犯行，負共同正犯之責，於法並無不合。又依原判決之認定丙○○受僱於「星鑫舒筋體療館」店內擔任服務小姐，而附表十三次犯行中十一次係在該店內發生，原判決認就此部分，其與甲○○、乙○○、丁○○等人有犯意聯絡、行為分擔均係共同正犯，於法亦無不合。上訴意旨㈥係徒憑己見，漫事指摘原判決違法，非適法之上訴理由。（五）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以被告之責任為基礎，復已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為刑之量定，又未逾越法定刑度，即不容任意指為違法。原判決於理由內已詳為說明審酌上訴人等均無前科，素行尚可，其等之犯罪動機在於貪圖不法利益，前揭詐欺及恐嚇之犯罪方式對於被害人之人身安全為害頗鉅，且造成被害人損失之財產金額甚高，甲○○身為負責人且係居於主導之地位，乙○○擔任恐嚇被害人之角色，惡性均較僅擔任次要角色之丁○○、丙○○為高，暨上訴人等犯罪後均未坦承犯行等一切情狀，乃分別在法定刑範圍內量處甲○○有期徒刑三年，被告乙○○有期徒刑二年六月，丁○○、丙○○各量處有期徒刑一年，經核其量刑之職權行使並無濫用。又甲○○固於原審審理中與被害人吳○政等人成立和解，但此乃犯罪後履行民事上之賠償義務，難以此即推認其犯罪時未造成被害人之損害，且原判決於理由內已說明上訴人等以和解來證明其等並無詐欺，不足為其等有利之認定，已如前述，原判決未將已和解一節作為量刑之審酌事項，乃屬原審依職權自由裁量之適法行使，難謂原判決就刑之量定違法。上訴意旨㈦執此指摘，亦非適法。其他上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，殊非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人等關於常業詐欺得利等部分（即除去恐嚇得利部分）之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。至上訴人等提出之本院八十九年度台上字第二六００號、九十三年度台上字第九四號判決，因情節有別，自不得比附援引而執為原判決有違背法令之論據。另原判決於理由欄說明丙○○就本件全部犯行即包括其餘二次在「藍心護膚店」之犯行亦為共同正犯云云，雖稍有瑕疵，但經核原判決係對其量處最低本刑之有期徒刑一年，是此部分之理由說明雖欠周延，惟並不影響原判決之本旨，併予敘明。又本件得上訴之常業詐欺得利部分，上訴人等之上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於牽連所犯恐嚇得利部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判；應認其等此部分之上訴俱不合法，併予駁回。
二、甲○○妨害公務部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決另維持第一審論處甲○○刑法第一百三十五條第一項妨害公務罪刑，駁回甲○○此部分之第二審上訴，該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○就此部分提起上訴，應為法所不許，亦予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年六月十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月十八日
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