裁判字號：最高法院101年台上字第436號刑事判決
裁判日期：民國101年02月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四三六號上訴人 柯嘉玲 選任辯護人 周振宇 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年十一月一日第二審更審判決（一○○年度上更㈡字第八九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第三一七九九號、九十八年度偵字第一九五○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於柯嘉玲部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人柯嘉玲有其事實欄所載八次販賣第一級毒品海洛因等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人有罪部分之判決（另上訴人被訴如原判決附表二所示六罪部分，業經原審法院於更審前改判無罪確定），改判論處其如原判決附表一所示共同販賣第一級毒品八罪刑。固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之犯罪事實，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明憑以認定之證據及理由，始足為適用法令之依據。原判決謂 李俊農 、上訴人與姓名、年籍不詳綽號「德仔」之成年男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，由李俊農以每日約新台幣（下同）三千元之代價僱用綽號「蘋果」、「鳳梨」之上訴人，負責交付毒品海洛因給買家及收取價款，並以每日約二千元之代價僱用綽號「德仔」之成年男子監守把風，在李俊農岳父 林正明 （無證據證明其知情）之高雄市○鎮區鎮○街○○○巷○○○號住處後方所搭建之鐵皮屋，為原判決事實欄㈠至㈧等八次販賣第一級毒品海洛因犯行。如果無訛，上訴人及「德仔」既均係受李俊農之僱用而賺取薪資之人，對於李俊農之販賣毒品行為是否均應負共同正犯之責，抑或僅各就其本人參與實行之犯行，始負共同正犯之責，有待釐清。原判決就本件八次犯行，綽號「德仔」如何實際參與監守把風，抑或與李俊農及上訴人如何為犯意聯絡，均未予釐清而為明確之認定記載，自不足資為認其為各次犯罪共同正犯之依據，已有可議。㈡、原判決事實欄之㈡認定「民國九十七年九月二日為警查獲一星期前某日上午五時五十分許， 陳依憶 至上址（高雄市○鎮區鎮○街○○○巷○○○號）鐵皮屋處欲向上訴人購買海洛因，適上訴人不在，陳依憶乃以一千元之代價，向李俊農購買毒品海洛因一包」等情。如果無訛，陳依憶係直接向李俊農購買海洛因，而受李俊農僱用之上訴人不在場，既未參與交付海洛因或收取價金之行為，則該次李俊農之販賣海洛因犯行，上訴人如何與之有犯意聯絡或行為分擔？原判決未予釐清論明，遽令上訴人負刑責，而論以該次販賣罪之共同正犯，亦有調查未盡及理由欠備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。又原判決理由叁說明李俊農、上訴人另被訴如原判決附表二所示部分，業經原法院上訴審判決無罪確定。但原判決主文第一項仍諭知第一審判決全部撤銷，不無違誤。案經發回，更審判決時宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年二月八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年二月九日
Q