裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第11號刑事判決
裁判日期：民國99年07月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第11號上訴人即被告甲○○選任辯護人 許惠珠 律師
洪世崇 律師上訴人即被告丁○○選任辯護人 洪天慶 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第263號中華民國98年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第31799號、98年度偵字第1950號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯如附表一所示販賣第一級毒品，共捌罪，均累犯，各處如附表一所示之刑暨從刑，應執行有期徒刑拾捌年陸月，褫奪公權捌年。扣案海洛因陸拾貳包（合計淨重拾捌點零陸公克）均沒收銷燬，包裝海洛因毒品之夾鏈袋陸拾貳個（共重拾柒點陸參公克)、空夾鏈袋拾伍包均沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣捌仟元應與丁○○、綽號「 阿德 」之人連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒收時，以其與丁○○、綽號「阿德」之人之財產連帶抵償之。
丁○○共同犯如附表一所示販賣第一級毒品，共捌罪，均累犯，各處如附表一所示之刑暨從刑，應執行有期徒刑拾陸年，褫奪公權陸年。扣案海洛因陸拾貳包（合計淨重拾捌點零陸公克）均沒收銷燬，包裝海洛因毒品之夾鏈袋陸拾貳個（共重拾柒點陸參公克)、空夾鏈袋拾伍包均沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣捌仟元應與甲○○、綽號「阿德」之人連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒收時，以其與甲○○、綽號「阿德」之人之財產連帶抵償之。
甲○○、丁○○被訴附表二所示販毒部份均無罪。
事實
一、甲○○前因傷害案件，經原審法院判處有期徒刑5月確定，嗣經原審法院裁定減為有期徒刑2月又15日，甫於民國96年
8月27日執行完畢；丁○○前因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑7月確定，嗣經原審法院裁定減為有期徒刑3月又15日，並於96年7月16日執行完畢。
二、詎均仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款所定之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣。
2人竟與姓名、年籍不詳，綽號「 德仔 」之成年男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，由甲○○以每日新台幣（下同）3千元之代價或免費提供海洛因供施用之方式，僱用綽號為「蘋果」、「 鳳梨 」之丁○○負責交付毒品給買家及收款，並僱用綽號「德仔」之不詳年籍成年男子於現場附近把風監守，在甲○○之岳父 林正明 （並無證據知情）所搭建位於高雄市○鎮區鎮○街○○巷○○號之住處後方之 鐵皮屋 外：㈠於97年5、6月間某日，戊○○經某不詳友人之帶領欲至上開神壇後方之鐵皮屋購買海洛因，適見到昔日高雄女監之獄友丁○○，乃向丁○○購買海洛品毒品1包計
1千元；於97年9月2日為警查獲前1星期某日之上午5點50分，戊○○又至上址欲購海洛因，丁○○適不在，乃由甲○○出面並出售1包海洛因給戊○○，戊○○乃交付1千元給甲○○，於97年9月1日某時，戊○○復至上址欲向丁○○購買海洛因，然因持用假鈔遭丁○○發現，戊○○乃改用真鈔1千元向丁○○購買海洛因毒品1包，於翌日即97年9月2日晚上7、8時許，戊○○又至上址向丁○○購買毒品海洛因1包計1千元，於交易完成攜毒返家之際，旋於住家附近遭警查獲，戊○○因其購毒後立即被發現，懷疑係丁○○密報，乃於97年9月3日交保後向警方檢舉丁○○、甲○○2人販毒，總計丁○○、甲○○販毒予戊○○前後共4次；㈡於97年5、6月後之某日，最後1次係97年10月14日上午6時許，以每包1千元之代價，每次販賣毒品海洛因1包予庚○○，前後有2次；㈢自97年5月間某日起迄97年10月16日前某日止，以每包1千元之代價，每次販賣毒品海洛因
1包予己○○，前後共2次。嗣經警據報於97年11月7日16時3分許，持原審法院核發之搜索票，前往甲○○及其妻丙○○（另經不起訴之處分）位於高雄市○鎮區鎮○街○○巷○○號住處查獲甲○○，並查扣甲○○所有、從該住處3樓窗戶丟棄到高雄市○鎮區鎮○街○○巷○○號前之海洛因62包（其中粉塊狀海洛因2包，合計淨重9.37公克、粉末狀海洛因60包，合計淨重8.69公克）、海洛因殘渣袋3包，及在高雄市○鎮區鎮○街○○巷○○號之空屋內扣得甲○○所有之電子磅秤1台、夾鏈袋15包，並在前揭住處3樓查扣甲○○所有，與本案犯罪無關之行動電話1支（序號000000000000000）、鑰匙2支、現金26萬3300元，及在上開空屋內查扣與本案販毒犯罪無關之注射針筒108支。
三、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。本件證人丙○○、戊○○、庚○○、己○○、 李政樑 、 楊順興 於檢察官偵查中具結所為之陳述，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力，又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。證人丙○○、戊○○、庚○○、己○○、李政樑、楊順興於偵查中檢察官有漏未命具結當時所為之陳述，該部分則無證據能力，自不待言。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查，證人庚○○於警詢時陳稱甲○○親口告訴我他僱用丁○○販賣毒品，伊遂向丁○○購買毒品等語（97年偵字第31799號卷第105-106頁），證人己○○於警詢中則陳稱甲○○與丁○○一起販賣毒品，伊並向丁○○購買毒品，並在與丁○○聊天中得知是甲○○僱請她替甲○○販賣，去買毒品時曾碰到甲○○，再由他進去叫丁○○拿毒品出來交給我等語（97年偵字第31799號卷第77頁），所為陳述關於被告甲○○、丁○○共同販賣毒品之犯行，與其等在原審作證時均改稱未向甲○○、丁○○購買毒品乙節不符，證人戊○○於警詢時指稱：有1次上午
5點多，丁○○尚未到鐵皮屋，甲○○曾出來販賣毒品給伊
1次，於法院審理時則稱從鐵皮屋拿毒品出來之人非甲○○，是警察拿口卡給伊看，說那人名叫甲○○，伊才指認的，當時天色昏暗未看清楚云云；本院就證人庚○○、己○○與被告2人無宿怨，衡情其等於警詢時應無設詞構陷之理，且查無證據足認警方有違法取供之情事，又證人戊○○之警詢筆錄係戊○○自行至警局檢舉販毒之人，而己○○、庚○○之警詢筆錄內容，係因警方研判其在高雄市○鎮區鎮○街○○巷○○號甲○○之住處應有毒品交易情形，乃至監所借訊因搶奪案在押之證人庚○○、己○○，就警詢筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實觀之，並無任何違反刑事訴訟法相關規定，更無外力之干擾，以警詢過程而言，已予證人自然、完全陳述之機會，當無不正取證之瑕疵，訊畢亦經證人閱覽後簽名、捺印，表示內容無訛，衡情承辦員警更無在監所內刑求、毆打、恐嚇證人之理。應認證人戊○○、庚○○、己○○於警詢時之陳述係出於其等任意性所為。況警詢時供述時間點距離案發時間較近，記憶應較為清晰，而販毒係重罪，衡情證人戊○○、庚○○、己○○在被告面前自較難為客觀、真實之陳述，人情上亦較不願意陳述關於不利於被告之事實致被告遭判重刑，是上開證人之警詢之陳述具有較可信之特別情況，且該警詢筆錄，基於發見真實之需求，並有重要關係，而為證明犯罪事實之存否並有必要，故警詢陳述應認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，認有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人楊順興固均曾於警詢中為陳述，其等性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，其所為之警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於警詢中之證言應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固供稱扣案之海洛因、殘渣袋為伊所有，並認識庚○○、己○○，上訴人即被告丁○○固供稱與戊○○、庚○○、己○○認識，並曾在高雄市○鎮區鎮○街○○巷○○號附近進出等語，惟均矢口否認有販賣毒品海洛因之犯行，甲○○辯稱：伊沒有僱用丁○○、外號「德仔」之成年男子販賣毒品，及扣案毒品是伊向他人購買，打算供自己施用云云，丁○○辯稱：曾經因與戊○○一起出資購買毒品結果她拿偽鈔被發現，所以對方不肯再賣毒品給她們，且曾到上揭地點購買毒品施用，並未與甲○○在該處一起販賣毒品，不知戊○○、庚○○、己○○為何指證伊共同販賣毒品云云。
二、經查：
（一）被告丁○○之綽號為「蘋果」或「鳳梨」之事實，業據證人戊○○於檢察官訊問時具結證稱丁○○在我第一次去購買毒品時就叫我若要買毒品就在外面喊「蘋果」，她就出來（97年偵字第31799號卷第55頁）、證人庚○○於檢察官訊問時具結證稱我向丁○○購買毒品時，不知道她的本名，我看其他人叫她「鳳梨」，所以我也跟著叫「鳳梨」（97年偵字第31799號卷第111頁）、證人己○○於檢察官訊問時具結證稱我最先不知道丁○○叫「鳳梨」，是我去買毒品時，碰到其他購買毒品者問我「鳳梨」在哪裡，我才知道她叫「鳳梨」（97年偵字第31799號卷第124頁），而證人李政樑於檢察官訊問時亦具結證稱我去該處鐵皮屋打麻將時，跟我打麻將的人都叫丁○○「鳳梨」（97年偵字第31799號卷第135頁），足認被告丁○○之綽號為「蘋果」、「鳳梨」之事實，應堪認定。
（二）有關證人戊○○指證之部分：
⑴、戊○○於97年10月25日警詢時供稱：「我曾於97年10月初
向「 阿農 」男子及綽號「蘋果」女子到高雄市○鎮區鎮○街○○巷○○號內購買過毒品海洛因500元。97年10月初時是由我朋友綽號「阿猴」聯絡後帶同我到上開地點找甲○○，再由丁○○進去拿海洛因出來賣我，我知道甲○○都會到後方鐵皮屋房間內拿取毒品及注射毒品。他們共同販賣，由「阿農」提供毒品，再由「蘋果」在屋外過濾對象及販賣，另於巷口還有人把風」等語（警卷第19-20頁）；於檢察官訊問結證稱：「今年5、6月間，到甲○○岳父神壇後面的鐵皮屋（二樓是相通的），有看到丁○○正與人交易毒品，她認出我是她高雄女監的同學，她叫我以後要買的話就自己來就好，我第1次向她買了1包1千元。
她跟我說若我要買就在外面喊「蘋果」，後來我去買7、
8次，每次都買1包1千元。甲○○有1次拿毒品賣給我，那次是9月2日我被警方查獲前1星期某日上午5點50分，我到那邊要找丁○○買毒品，但丁○○可能還沒來，是甲○○從1包夾鏈袋抽出1小包海洛因給我，我就拿1千元給他」等語（97年偵字第31799號卷第55-56頁）；證人戊○○雖於原審審理時改口供稱：「警察跟我講說確實在鐵皮屋內賣毒品的為甲○○，我就指認。我未在鐵皮屋內看過甲○○。當時有個男子拿毒品給我，因為天色黑暗，我並未看清楚」等語（至於丁○○之部分，戊○○仍係指証丁○○賣毒品）（原審卷一第158頁），然證人戊○○於警詢、檢察官訊問時，已詳述購買毒品之種類、時間、地點、價格及販毒人數、分工情節，且甲○○居住之高雄市○鎮區鎮○街○○巷○○號又係二樓透天厝加蓋三樓鐵皮屋，5米巷道，巷口狹窄，一樓設有寶安壇神壇，二、三樓為住家房間，緊鄰鎮○路○鎮○○街公園，有卷附該處所之照片、平面示意圖在卷可按（警聲搜卷第10-13頁），被告甲○○居住之處所為高雄市○鎮區鎮○街○○巷○○號「鐵皮屋」，核與戊○○所描述之購毒場所高雄市○鎮區鎮○街○○巷○○號「鐵皮屋」相符，益徵證人戊○○對被告甲○○住處情況甚為了解，所證之購毒經過應屬親身經歷；戊○○嗣後否認認識甲○○，改稱：未在鐵皮屋內看過甲○○，當時有個男子拿毒品給我，天色黑暗，未看清楚云云，雖未再指證甲○○，然仍供稱是在高雄市○鎮區鎮○街○○巷○○號「鐵皮屋」購買毒品，甲○○亦坦承住在高雄市○鎮區鎮○街○○巷○○號屋內，是戊○○於警詢時指稱甲○○、丁○○在高雄市○鎮區鎮○街○○巷○○號「鐵皮屋」販毒，外面巷口有「阿德」把風等事實，即非無憑。
⑵、戊○○於本院審理時證稱：（問：原審你說你97年9月1
日拿錢給丁○○買海洛因，丁○○發現你拿假錢給他，有不愉快？）答：「我有拿假錢沒錯」、（問：你從97年5、6月到9月2日，每次1000元的代價先後向甲○○買海洛因，由丁○○交給你？）答：「沒有，我都直接找丁○○，都是丁○○交給我，我錢交給她」、（問：你最後一次是97年9月2日晚上7、8點間？）答：「是」、（問；你怎麼沒有向苓雅分局講，跑到鳳山分局講？）答：「我當時想是丁○○出賣我，才會剛買完就被查獲，警察又有暗示我被朋友出賣，我就去鳳山分局」、（問：你有無騎機車去跟丁○○講，有人在注意她？）答「有，97年9月3日交保出來後就馬上去跟她講」、（問：你為何在警詢筆錄指認甲○○即綽號阿農的人？）答：「我有聽丁○○說過，可是沒看過甲○○本人」、（問：你在偵查中說買毒品時都有一個人阿德站在巷口，你14、15歲就認識阿德？）答：「對，本名我不知道」等語（本院卷第182-18
6頁）；查證人戊○○於97年9月3日零時為警採尿前回溯24小時內有施用毒品海洛因1次，於97年9月2日22時許，在高雄市○鎮區○○路與鎮海路口，因持有海洛因1包（毛重0.3公克）遭查獲之事實，除經戊○○自始供認在卷外，並經本院調取原審法院97年審訴字第4889號全卷審閱無訛，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、原審法院以97年審訴字第4889號刑事判決書在卷可憑，觀證人戊○○被捕當時確實係剛購完毒品海洛因，於回程即被查獲之經過以觀，核與戊○○於原審、本院審理中所證稱：97年9月2日剛買完毒品快要到家就遭查獲等語相符，益徵戊○○所證稱：因伊剛買完毒品就被抓，故懷疑是賣毒之丁○○密報，伊才去警局檢舉丁○○販毒等語，應屬實情；被告丁○○亦坦承係於入監服刑時認識戊○○，亦核與戊○○供述二人之認識過程相符，另證人戊○○因上開施用毒品案件，亦經原審法院於97年12月12日以97年審訴字第4889號判處有期徒刑8月，扣案海洛因一包（驗餘淨重0.11公克）沒收銷毀確定在案，有原審法院刑事判決書在卷可憑，足見戊○○於警詢及檢察官偵訊中之證述容為真實可信。復觀上開刑事判決，並未以戊○○供出毒品來源因而破獲，依毒品危害防制條例第17條之規定予以減輕其刑，而證人戊○○於上開判決後，於原審98年4月29日、本院99年4月13日審理時，仍係具結證述：確曾向被告丁○○購買毒品等語（見原審卷一第154-159頁、本院卷第182頁）；證人戊○○所犯施用毒品罪既未因其供出毒品來源獲減輕其刑，該案判決確定後仍於法院調查時，具結指證被告丁○○確有販賣毒品，該證人所為之證述，並無為邀減刑寬典而為虛偽供述之危險可言，益認其上開所言非虛。
⑶、被告丁○○雖辯稱：是與戊○○合資購毒，因戊○○持假
鈔被發現，二人發生不愉快，遭挾怨報復云云，查證人戊○○對於曾拿假鈔向被告丁○○購買毒品，經發現後當場換成真鈔乙節並未否認（原審卷一第160頁），然而，「合資」係共同出資，委由合資者其中一人或他人，向合資者以外之第三人購買所需物品，該第三人始為物品之賣方，合資者均非擔任賣方角色，且合資一般並依出資比例分配購得之毒品，其分配並交付物品之過程，「購買」則係由買方將金錢交付與賣方，由賣方直接出售物品等意義，而戊○○係主動至警局檢舉販毒害人之丁○○等人，稱既販毒害人，顯就「合資」與「買賣毒品」之用詞區別應知之甚明，戊○○自警詢、檢察官訊問、原審審訊時，就與被告丁○○之間毒品往來情形，均稱「向丁○○購買」，如2人係合資購買，丁○○亦是買方，則戊○○亦無檢舉丁○○之理，況戊○○如以假鈔購毒，則與之發生衝突或不愉快之人，應是賣方，丁○○既無持用假鈔，又豈會與戊○○發生不愉快，由此更足認丁○○係毒品之賣方，而非與戊○○合資購毒，況證人戊○○於97年9月3日因施用毒品案交保後還特別向被告丁○○告知已有警方人員在注意其等販賣毒品之行徑，業據證人戊○○於原審、本院審理時具結證述在卷（原審卷一第153頁、本院卷第184-
185頁），倘證人戊○○故意設詞誣陷被告丁○○，衡情應無事先向被告丁○○通風報信之理。是被告丁○○辯稱：是遭戊○○誣陷云云，亦非可採。而據證人戊○○於警詢中僅提及向被告購買過毒品，然未陳述購買之次數，於檢察官訊問及原審審理時雖證稱前後共向被告丁○○購買
7至8次海洛因，每次1包1千元（97年偵字第31799號卷第55頁、原審卷一第154頁），於本院審理時未曾敘述購毒次數，然以最有利於被告之次數及金額計算，戊○○前後應向被告購買4次海洛因（1次甲○○出面、3次丁○○出面），每次1包1千元，應堪認定。
（三）有關證人庚○○指證之部分：
⑴、庚○○於97年12月23日警詢時供稱：「有向甲○○（綽號
阿農）、丁○○（綽號鳳梨）購毒，最近一次是在97年10月14日在 鎮賢 街52巷53號神壇後方，以1000元代價向丁○○購買一小包海洛因。甲○○很小心，不會自己出面，甲○○有跟我說他是以每日4000元代價僱請丁○○替他販毒。我知道毒品是甲○○提供，丁○○出面販售，另外還有一名綽號「德仔」之男子負責把風，我每個月大概40次前往購毒，至今應該向他買超過300次」等語（97年偵字第31799號卷第104-106頁），於97年12月25日偵查時具結證稱：「從今年農曆年後大約2、3月開始向他們買海洛因，我要買毒品時就在神壇後面鐵皮屋外，丁○○都站在門口，我拿錢給她，固定一包1千元，她都將海洛因裝在夾鏈袋內，捲成圓筒狀，再用膠帶黏著。甲○○未將海洛因交給我，我每次都是跟丁○○交易，其他人都叫她鳳梨，我也叫她鳳梨。鳳梨說她是被甲○○僱用販毒，一天3千元或4千元報酬，德仔是被甲○○僱用把風，一天報酬
2千元，我向鳳梨買海洛因時有聽過別人叫她蘋果。鳳梨都在鐵皮屋內，只要喊水果名稱她人就會出來，我也曾聽過來買海洛因的人喊蘋果」等語（97年偵字第31799號卷第110-112頁），證人庚○○於警詢、檢察官訊問時均證稱有向甲○○、丁○○購買毒品海洛因之事實；且除指述甲○○、丁○○有販毒行為外，亦陳稱：甲○○僱用綽號德仔之人把風之語，核與另證人戊○○於警詢時所供稱：巷口還有人在把風之情節相符，蓋戊○○係97年10月25日製作警詢筆錄，與庚○○97年12月23日始製作警詢筆錄時間不同，此觀警詢筆錄之時間紀錄即明，而二人又無任何牽連，然均指認除甲○○提供毒品讓丁○○出面販毒收錢外，尚有一位分擔通風報信、過濾進出之人在附近把風，足徵戊○○、庚○○指認甲○○、丁○○、綽號阿德之人在甲○○居所之鐵皮屋販毒之事實，應屬實情。
⑵、證人庚○○於原審審理時雖改稱：「我向一個叫 鳳仔 、一
個叫德仔的人買。在前鎮公園附近，差不多是在農曆年過後，次數5次上下。我跟鳳仔買毒品時，海洛因是裝在吸管內給我，用夾鏈袋捲起來，沒有貼膠帶。是警察提示筆錄及通聯給我看說的確有這些電話往來，然後我就說這些話。雖我有講過此內容，但講的對象是鳳仔。警詢內容我有大約看一下，警察拿照片問這些人我是否認識，我就指認我認識甲○○。照片中的丁○○體型很像鳳仔，所以我就指認相片中的丁○○，我跟檢察官講有人叫她蘋果，那是我隨口回答的。檢察官問我有無聽到別人說什麼的，我說曾聽過讓人家請1天約3、4千元左右。我有去過前鎮公園附近一個神壇的鐵皮屋向鳳仔買過毒品，買毒品時我看過德仔2、3次」等語（原審卷一第142-151頁），惟查，證人庚○○於警詢時證稱在高雄市○鎮區鎮○街○○巷○○號神壇後方，向綽號「鳳梨」之丁○○購買毒品，甲○○並親口告訴我他僱用丁○○販毒等語（97年偵字第3179
9號卷第105頁），並無隻字片語提及向「鳳仔」購買毒品，且能從警方所提供之6名女性照片中清楚指認丁○○係販賣毒品給他之女子（97年偵字第31799號卷第108頁），佐以證人庚○○與被告丁○○並無宿怨，衡情其警詢時應無設詞構陷之理。況證人庚○○於警詢時，被告2人並未在場，相較於審判中被告2人在場，且證人庚○○又與被告甲○○熟識（97年偵字第31799號卷第105頁），是從其審判中與審判外為陳述時情形相較，其於原審改稱不認識丁○○，也未向丁○○購買毒品云云，應不可採。
⑶、證人庚○○於本院審理時又證述：（問：你97年5、6月
間有無吸食海洛因？）答：「有，跟鳳梨買」。（問：依警詢筆錄，你最近一次是在97年10月14日前往鎮賢街52巷53號神壇後方，以1000元向丁○○買1小包海洛因？）答：「我不知道住址怎麼跟警察講，就知道在巷子裡」、（問：為什麼你在警詢說跟丁○○買毒品，甲○○有跟你說他是以每日4000元代價僱請丁○○替他販毒？）答：「我和他們不認識，是我一個朋友 阿嘉 帶我去買的，因為我不認識丁○○，我在巷子口，我拿錢給他，他進去買」、（問：你沒有看到甲○○？）答：「沒有。我去2、3次，我都在巷子口看見德仔，大家都叫他德仔，我問他人怎麼都在這裡，他說他是被農仔請的」、（問：你拿到的海洛因是如何包裝？）答：「用一小截吸管裝著，1包1000元」、（問：你有沒有見過鳳梨？）答：「我沒有進去，我在巷子口看到她2次，不是丁○○，兩人身材相仿。」、（問：你與甲○○是否認識？）答：「自小認識，都住附近」、（問：你如何知道鳳梨？）答：「我朋友阿嘉介紹我去那邊買毒品，他進去拿他跟我講的，那個地方是巷子口進去外面有神壇，在神壇後面交易，我只能在巷子口神壇那邊」、（問：鎮賢街52巷進去裡面有一個神壇？）答：「神壇在前面，神壇旁邊有巷子，從巷子進去後面，我都在神壇門口，德仔就坐在那邊，再過去一點有個公園，都在神壇、公園那附近交易。」、（問：你何時被抓到？）答：「97年10月15日或16日抓到，我是被抓到前2天向鳳梨買的」、（問：抓到的前兩天時間？）答：「在早上
6、7點，外面把風的是德仔，我和阿嘉一起去，我拿1000元給他，他出來就拿1包給我，阿嘉跟我說是向鳳梨買的」、（問：你到底跟鳳梨買過幾次？）答：「都斷斷續續買，不記得幾次」等語（本院卷第116-121頁），雖否認向被告2人購毒，然亦直指是在鎮賢街52巷神壇，神壇旁有巷子，從巷子進去後面，附近有公園，都在神壇、公園附近地點交易毒品，對照卷附警方聲請搜索票當時之現場示意圖、照片以及搜索現場之照片，堪認該毒品交易地點就是指被告甲○○被搜索之高雄市○鎮區鎮○街○○巷○○號居所及旁邊防火巷附近場所，應無疑問。再者，證人庚○○於本院亦供稱：「在神壇門口，德仔就坐在那邊、向綽號鳳梨的女人買毒品，也有聽人喊她蘋果」等語，其於避重就輕、迴護被告之餘，仍透露被告確有販毒之端倪。蓋其上開供述核與其於警詢、檢察官訊問時所陳稱：甲○○僱用綽號德仔之人把風以及在鐵皮屋向綽號鳳梨及蘋果之女人買海洛因之語相同，庚○○於警詢更直稱鳳梨就是丁○○，足認被告2人確有與綽號阿德之人在甲○○居住○○鎮區鎮○街○○巷○○號共同販毒之事實，庚○○於原審、本院作證時改稱：去鎮賢街神壇、公園附近之買毒品海洛因，是「阿嘉」進去買，伊在巷口等，未向丁○○、甲○○購毒，丁○○與賣毒之綽號鳳梨之女人體態相彷，但不同人云云；其否認曾由巷口進入神壇，並推稱是「阿嘉」進去，伊只能在巷口等云云，然查，庚○○自警詢起即未曾提及有綽號「阿嘉」之人，於本院審理時雖稱有「阿嘉」之人，然無法指出「阿嘉」之真實年籍以供本院查證，其推稱是「阿嘉」進去買，用意無非是表示自己未曾見過鐵皮屋內販毒之人，顯係欲於法院作證時避免指證被告
2人，故才隨意編造有「阿嘉」之人，以茲搪塞；益見其於被告面前作證，有吐實之壓力及矛盾。觀證人庚○○就買毒之過程、地點、每次購得海洛因之數量、價格、被告甲○○住處附近之地標及特徵等情節，均證述明確一致，前後並無相異，顯係證人庚○○親身經歷之見聞，並非由該綽號「阿嘉」者之傳述；證人庚○○於原審時審理虛捏「鳳仔」及於本院審理時虛捏「阿嘉」，顯用以迴護被告
2人之販毒犯行；況且，被告與庚○○於案發前並無嫌隙，為被告甲○○所不爭執（原審卷二第70頁），衡情證人於警詢、偵訊時，應無設詞構陷被告之理。復對照證人庚○○於警詢、偵查中及審判中之陳述，應以其於警詢、檢察官偵查中所證有向丁○○、甲○○購買海洛因毒品之陳述，與事實相符為可採。再細繹證人庚○○上開警詢、偵查及原審、本院審理時之證詞，證人庚○○自97年12月23日警詢時起至本院審訊時，已有1年2月有餘，且距其向被告購買毒品之時，更已逾1年4月以上，互核其歷次之陳述，於警詢時雖指稱每個月約向丁○○買毒品40次，前後共向被告丁○○購買超過「300」次海洛因，每包1千元（97年偵字第31799號卷第105頁），嗣於檢察官訊問時改稱自97年5、6月間至97年10月間，向甲○○、丁○○購買毒品，每次1包1千元，「每天買1、2次」（97年偵字第31799號卷第111-112頁），及於原審審理時則又改稱去該處購買毒品之次數不超過10次，差不多「5次」左右，買毒品時我看過德仔2、3次（原審卷一第142-
151頁），於本院審理時則稱：斷斷續續買，不記得買幾次，我去「2、3次」，都在巷子口看見德仔，他說他是被農仔請的；就購毒次數，說法前後不一，本院採以最有利於被告之最少次數及金額計算，庚○○前後應向被告購買2次海洛因，每次1包1千元，證人庚○○確有施用第一級毒品之前科紀錄，有其台灣高等法院被告前科紀錄表
1紙在卷可稽（本院卷第77頁），益徵證人庚○○前揭所證並非子虛，可以採信。
（四）有關證人己○○指證之部分：
⑴、證人己○○於警詢時證稱：我於97年5月間在高雄市○鎮
區鎮○街○○巷裡的神壇，曾向丁○○買過2、3次海洛因，每次買1小包，1千元。並從丁○○的口中得知甲○○僱用丁○○替他販毒。毒品是由丁○○交給我，但有時會碰到甲○○，再由甲○○進去叫丁○○拿毒品出來給我，甲○○本身很小心，不會親手交毒品給買毒的人等語（97年偵字第31799號卷第76-79、82-85頁）、於97年12月30日檢察官訊問時證稱：「我於97年5至10月間向丁○○買海洛因大概10次，我買海洛因有2、3次是丁○○拿給我，其他都是一位男子拿給我。警察問說藥頭何人，我指認甲○○，但我去買毒品，甲○○不曾拿毒品給我。我向丁○○買毒品時有跟她閒聊，丁○○說老闆有交代說不行，我問他老闆是何人，她說是甲○○。我第一次去時有碰到甲○○，他說現在都交代一位女子賣，剛好丁○○站在鐵皮屋外，甲○○說以後向她買就好，我就過去跟丁○○買。我最先不知道丁○○的名字及外號，是有一次我去買時剛好有其他人要買，但丁○○不在鐵皮屋內，那些人有問我「鳳梨」在哪裡，我才知道她外號「鳳梨」，我向丁○○買1包海洛因1千元，都用夾鏈袋裝，再捲成直條狀，用膠帶固定。我買海洛因時，後面巷口有人把風，我是聽朋友說人叫「憲德」或「德仔」（97年偵字第31799卷第123-125頁），於警詢、偵查中均指稱販毒之地○○○鎮區鎮○街○○巷裡的神壇鐵皮屋，販毒女子外號叫「鳳梨」，且巷口有1男子把風，核與戊○○、庚○○所供稱有人稱丁○○為「鳳梨」、被告2人販毒之地點以及該地點之巷口另有一男子把風守衛之情形相符，堪認屬實。
⑵、己○○於原審時雖否認有向被告2人購買毒品海洛因，證
稱：「我去前鎮公園碰到的是 李青龍 ，不是甲○○，也未碰到丁○○，一開始我是跟李青龍買，後來李青龍交待我去前鎮公園那邊跟 阿忠 或 鳳來 買，我在警、偵訊時所講跟鳳梨買，其實都是跟鳳來及阿忠買。警詢時因為警察說要配合他才能交保。於5月間有去那裡買過2、3次毒品，我於5月到10月間，我跟鳳來共買10次左右，我在偵訊時有說過買海洛因時，「德仔」有在巷口，但是否為把風我不知道。在警詢時，警方拿照片要給我指認，我說認識甲○○，而且丁○○是我朋友「香腸」的老婆，我也認識。鳳梨不是丁○○。（原審卷一第125-139頁）；己○○雖於原審審理時改稱沒有向甲○○、丁○○購買毒品，而警詢中指證向甲○○、丁○○購買毒品實際上是向「李青龍」、「鳳來」購買云云。惟查，證人己○○於警詢時證稱：我向綽號「鳳梨」之丁○○購買毒品，有時會碰到甲○○，再由他進去叫丁○○拿毒品出來賣我，與丁○○聊天時，得知甲○○是老闆（97年偵字第31799號卷第77頁），且證人己○○與被告甲○○自幼熟識，與丁○○又是朋友關係，業據證人己○○具結證述在卷（原審卷一第129頁），己○○既與被告甲○○、丁○○熟識，衡情於警詢、檢察官訊問時應無錯誤指認之可能。證人己○○於警詢、檢察官訊問時，被告2人並未在場，相較於審判中在被告2人在場，可能對被告有所顧忌或施以同情，且販毒係屬重罪，人情上亦較不願意陳述關於不利於被告之事實致被告遭判重刑，是其於審判中改稱未向丁○○、甲○○購買毒品，應屬迴護之詞，不足採信。
⑶、證人己○○於本院審理時證稱：（問：你在哪裡購買毒品
？）答：「前鎮公○○○鎮○○街旁邊，公園旁邊，神壇附近」、（問：偵查中你講甲○○跟你說他現在都交代一個女生賣，向她買就好？）答：「我講的是李青龍，我沒有講過甲○○」、（問：你是97年12月9日製作警詢筆錄，之前大概多久認識丁○○？）答：「作筆錄前半年認識丁○○的，就大約97年5、6月」、（問：警詢中為什麼提到向丁○○買過毒品？）答：「我有跟她拿過海洛因，但那是人家託她拿給我還是她賣給我，我不能確定是不是她在賣的」、（問：你向丁○○拿過幾次毒品？）答：「大概2、3次○○○鎮區鎮○○街附近小公園拿給我，神壇旁邊就是公園。」、（問：一次拿1000元給丁○○，她就會拿一包海洛因給你？）答：「是」、（問：你都在97年5月間買？）答：「大約97年5、6月買，後來沒有了」、（問：你說丁○○的海洛因是從甲○○那邊來的，你怎麼知道甲○○？）答：「我沒有講甲○○，我說「李青龍」、（問：和甲○○認識多久？）答：「國小就認識，同國小、國中，兩家都在前鎮夜市做海產，國中畢業就沒有一起」、（問：丁○○告訴你她的上游是甲○○，你應該不可能誤認？）答：「我不可能誤認，但是警察誤導我要給我交保，我才會講丁○○在聊天時告訴我她的上手是甲○○」、（問：你在警詢還有講有時會碰到甲○○，他很小心都叫丁○○交毒給你？）答：「我確實這樣講，我當時為了要交保，就把甲○○、李青龍顛倒講」、（問：公園和神壇離多遠？）答：「我不知道神壇的住址，我覺得房子跟公園是相連的，我就在房子旁邊買的」等語（本院卷第107-114頁）。證人己○○雖翻稱警察說要讓伊交保，伊才指證被告2人云云，惟己○○97年12月9日製作警詢筆錄，97年12月30日製作偵查筆錄，此觀警、偵訊筆錄記載之日期即明，如承辦警員確實有以交保之條件利誘己○○，而當檢察官偵訊畢仍未給其交保時，己○○自應說出實情始合常情，然檢察官於訊畢時並未給予己○○交保而仍批示還押，此有點名單、偵訊筆錄在卷可按（97年偵字第31799號卷第121、125頁），己○○竟未曾為任何表示，且從偵查、原審審理時，亦無做過警方對其利誘之供述，於本院審理時始稱是承辦警員利誘云云，已難採信。又證人己○○、庚○○於偵查中，就丁○○將海洛因交付給伊等之包裹狀態，己○○係結證稱：「我向丁○○買1包海洛因1千元，都用夾鏈袋裝，再捲成直條狀，用膠帶固定」等語（97年偵字第31799號卷第122-125頁），庚○○亦係結證稱「丁○○都將海洛因裝在夾鏈袋內，捲成圓筒狀，再用膠帶黏著」（97年偵字第31799號卷第110-112頁），庚○○於原審、本院審理時仍係證稱：海洛因是用一小截吸管裝著，夾鏈袋捲起來，1包1000元等語（原審卷一第142-151頁、本院卷第117頁），顯見將裝有1包1000元海洛因之夾鏈袋捲起來，或用膠帶固定成直條圓桶狀、或塞入吸管內成圓桶直條狀，係丁○○交付毒品之習慣方式。益徵己○○、庚○○確實均曾親自向丁○○購買毒品海洛因。又據證人己○○於警詢時指稱共向丁○○買過海洛因2至3次，每次1包1千元（97年偵字第31799號卷第77頁），嗣於檢察官訊問時改稱共向丁○○買10次左右，其中有2、3次是丁○○拿給我，其他是一位男子拿的（97年偵字第31799號卷第123頁），於本院審理時證稱向丁○○拿過2、3次等語，以最有利於被告之最少次數及金額計算，己○○前後應向被告購買2次海洛因，每次1包1千元之事實，應堪認定。
（五）被告甲○○於警詢時供稱：「我曾請丁○○在我的攤販幫忙」等語（警卷第2-10頁）；於98年4月29日原審審理中亦具結證稱：我都叫丁○○「妹仔」，有請丁○○幫忙端盤子洗碗。她有無去過我岳父的神壇（即本件寶安宮神壇）我不知道，但好像有看過她帶小孩去那邊等語（原審卷一第161-163頁），證人丙○○於偵查中亦具結證稱：我們經營海產店有曾僱用丁○○，我不知道丁○○外號是否為「蘋果」，我之前都叫她「妹仔」，我家屋後的鐵皮屋跟我家二樓可相通」等語（97年偵字第1950號卷第36-37頁）；而被告丁○○於警詢已坦稱：認識甲○○、丙○○夫妻，曾擔任他們開設的海產店服務生工作之事實（97年偵字第1950號卷第15-18頁），故被告2人並非毫無任何關聯，觀被告丁○○於98年1月15日檢察官訊問時先是供稱：我聽說有一位阿妹仔，在前鎮公園賣海洛因，我○○○鎮區鎮○街○○巷那巷子，但未進入鐵皮屋內，我去的目的是有一次要向阿妹仔買海洛因，但沒有找到。我曾與我先生 夏原泉 一起到鐵皮屋買海洛因，他進去買，我在機車上等他。鐵皮屋旁邊有前鎮公園（97年偵字第1950號卷第19-21頁），嗣於98年2月12日偵訊時則稱：我○○○鎮區鎮○街○○巷○○號買海洛因，我向「阿妹仔」買海洛因（97年偵字第1950號卷第56-57頁），於原審98年7月15日訊問時又翻稱：我並無去高雄市○鎮區鎮○街○○巷○○號那邊找甲○○，因為他不是住那裡，我並無去過警方講的鐵皮屋那邊買過毒品，我在97年12月16日被查獲前就有曾經去過這間神壇去找賣毒品的人。但我不○○○鎮區鎮○街○○巷○○號這間神壇，我只是經過而已云云；然查，被告甲○○居住於高雄市○鎮區鎮○街○○巷○○號，亦在上址遭查獲，已如前述，是被告丁○○於原審時供稱：並無去高雄市○鎮區鎮○街○○巷○○號那邊找甲○○，因為他不是住那裡云云，已屬供述不實，又其於偵查時或稱去過鐵皮屋買毒品，或稱沒有進去，是伊先生進去買，於原審時更稱沒有去過警方講的鐵皮屋那邊買過毒品云云，畏罪之情顯而易見；又上開神壇二樓既與後方鐵皮屋相通，此已經證人丙○○於偵查中證述在卷，如前所述，亦為被告甲○○所不否認，而證人戊○○、己○○、庚○○均證稱至上開鐵皮屋購毒，在鐵皮屋附近有阿德把風，故被告甲○○僱用丁○○在其高雄市○鎮區鎮○街○○巷○○號之住處後方鐵皮屋外面販賣毒品海洛因，並僱用外號「德仔」之成年男子在該處把風之事實，應堪認定，被告甲○○辯稱伊沒有僱用丁○○、外號「德仔」之成年男子販毒云云，顯不可採。
三、扣案之海洛因62包（其中粉塊狀海洛因2包，合計淨重9.37公克、粉末狀海洛因60包，合計淨重8.69公克），為被告甲○○所有，業據被告甲○○自始供述在卷，核與證人丙○○（甲○○之妻）於檢察官及原審羈押訊問時證稱扣案之海洛因為甲○○所有等語相符（97年偵字第31799號卷第95頁、原審97年聲羈字第1373號卷第11頁），是扣案海洛因62包，為被告甲○○所有，應堪認定。又被告甲○○於警詢中明確供稱：警方查扣的毒品海洛因，是我在97年10月底及11月初在我目前住處後面巷子，分別以10萬元及5萬元向綽號 阿得 購買的，因為我遇到阿得，他說最近缺貨，目前我手上塊狀（扣案）的純度較高，所以我就買了，足認被告甲○○確有大量購入毒品海洛因之管道，可供販賣牟利。又經高雄縣政府警察局鳳山分局，持原審法院所核發之搜索票，至被告甲○○位於高雄市○鎮區鎮○街○○巷○○號住處進行搜索，被告甲○○在警方進入該53號3樓房間後，將其所有的第一級毒品海洛因（毛重31.36公克）及施用過之海洛因殘渣袋從3樓前面窗戶丟棄到鎮賢街52巷49號屋前以及警方另在隔壁廢棄屋（高雄市○鎮區鎮○街○○巷○○號）內所查獲的未使用過注射針筒108支、未使用過夾鏈袋15包及電子磅秤1台，此亦經被告甲○○自警詢時即供明在卷，並有原審法院核發之搜索票、高雄縣政府警察局鳳山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、扣押物品清單在卷可憑。被告甲○○雖辯稱扣案毒品是伊向他人一次購買100包，打算供自己施用云云；惟查，扣案毒品海洛因多達62包，其中60包呈粉末狀，合計淨重8.69公克，純度36.04﹪，另2包則為粉塊狀，合計淨重9.37公克，純度為75.33﹪，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年2月23日調科壹字第09823006270號鑑定書在卷可稽（原審卷一第41頁），足見扣案之毒品無論外觀、重量、純度等均不相同，亦顯與被告甲○○辯稱一次向他人購得100小包之情不符；況一般常情施用毒品者為恐其所購入之毒品可能因保存不易而受潮變質，且因數量龐大而增加被查緝之風險，通常一次僅會購入少量之毒品以供施用，且海洛因為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且違法，因而價格高昂，購買者錙銖必較，衡諸毒品經分裝後必有微量毒品殘餘包裝內，故分裝越多，勢必損耗越多，則若經過度分裝，無異將喪失減損毒品之實際份量，然查獲之海洛因於查獲時即已分裝完成，業如前述，與僅供自己使用之經驗法則不符，再查，上開毒品於警方搜索最初扣案時毛重有31.36克，共62包，其中0.34公克有58包、9.98公克、0.82公克、0.48公克、0.36公克各1包，有搜索扣押物品目錄表、照片可證（警卷第27-32頁、警聲搜卷第57-62頁），可見上開第一級毒品海洛因悉由被告特意精細秤量而分裝於小型夾鏈袋內，其中的58包，每包之重量及規格均幾近相同，此與販賣毒品者需將毒品分裝為數量一致之小包，而以標準化之價格、數量、品質供應購毒者，以達成迅速交易目的之情形一致；故甲○○辯稱扣案之海洛因僅供自己施用云云，顯不足信。
四、辯護人另辯稱：按最高法院對供出毒品來源之證人證詞，限制其證據價值，認除有積極證據足以擔保其證述之真實性外，不得作為被告有罪之唯一證據，即類似刑事訴訟法第156條第2項自由心證之例外規定，準此，尚難單憑證人為警查獲後指證被告販毒，即逕認被告有販毒之犯行云云。本院經查，目前社會上非法販賣毒品犯罪之型態不一，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」販賣者，亦有吸食者彼此之間偶而互供有無之零星交易者，在屬前者之情形（即大中小盤），經深入查證，如機會掌握得宜，或許可查獲與非法販賣毒品有關之販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多數知情或購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據，然在後者之情形（即吸食者之間偶發性零星交易），因該種零星交易犯罪行為，在性質上本無須使用任何販賣工具，亦無須記載帳冊，且其交易時間短暫（僅須數秒之時間），交易方法簡單隱密（在不易為人注意之場所一手交錢，一手交貨），交易對象單純（買方僅一人），交易時未必有他人在場知悉其事，亦無所謂犯罪之被害人，在被告堅不承認其犯行之情況下，茍非警方事先獲知情報而埋伏於交易現場當場查獲，否則往往僅能在事後依據購買者之供出來源作為認定事實之主要依據，本件被告非法販賣毒品予證人之犯罪，法院固不應僅憑購買者片面之指證，不查明是否與事實相符即遽行據以認定被告之非法販賣毒品海洛因犯行，亦不應不調查其他相關事證，即片面依購買者之指證而認定被告犯罪，然因毒品購買者所為不利於被告之指證，在證據法則上亦屬「人證」之一種，與「被告之自白」經法律特別規定不得作為認定事實唯一證據之情形顯然不同，茍購買者之指證並無「重大」矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，且核與案件之其他相關事實（如有吸用毒品之背景、彼此無重大仇隙，指證態度明確肯定、指證係基於自由意識、彼此常有互供有無之現象等）相符者，自應認其所為不利於被告之指證已有前述各項相關事實情況證據以資佐證，而強化其證言之憑信性，此時，法院即應依其職權本於法律規定之採證法則判斷其證言之憑信性以認定事實，不應執著於未能查得其他「直接物證」或其他所謂之直接「補強證據」，即對購買者所為對被告不利之明確指證，全然棄置不採，而遽為被告無罪之諭知。查本件除證人戊○○、己○○、庚○○之證述外，並另於戊○○涉犯之施用毒品案件中扣得戊○○向被告丁○○購得之毒品海洛因命1包，又證人戊○○、庚○○等均有施用毒品前科，己○○亦有違反麻醉藥品管理案之前科紀錄，有上開證人之在監在押表、台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第75-78、143-144頁），證人即承辦警員乙○○於偵訊中亦具結證稱：己○○因涉搶奪案被捕，偵辦期間他主動提供情資，說前鎮地區有一個販毒地點，他知道販毒者綽號叫「阿農」及一位「鳳梨」，他帶我們到販毒地點，一間神壇，因當時調查無法查出對象真實姓名，故我們未對此製作筆錄，是後來我們查獲本案時才想起己○○曾提供這個訊息，我們才去製作筆錄，而由己○○的供述中他去買毒品時曾看到李政樑、庚○○也在現場。我們查出「鳳梨」應是丁○○，而庚○○也指認丁○○就是「鳳梨」等語（97年偵字第31799號卷第99-100頁）；承辦警方因戊○○、庚○○之檢舉，經蒐證後，因而向原審法院聲請搜索高雄市○鎮區鎮○街○○巷○○號甲○○之住處，並確實扣得海洛因毒品共62包，又上開毒品送驗結果，均含有第一級第六項毒品海洛因，亦有法務部調查局鑑定通知書在卷可稽，扣案毒品海洛因數量非微，更可佐證證人 陳依億 、己○○、庚○○等人指證被告2人與綽號阿德之人共同販賣毒品海洛因之供述，確實可信。以證人多有毒品前科，對於購毒地點特徵特殊性之描述、販毒之人之綽號、把風狀況等相互供述自始均前後一致，又經查得為數不少之海洛因，足以作為證人供述之補強證據，是本案並非如辯護人所言僅憑證人指證被告販毒，即逕認被告有販毒之犯行，附此敘明。
五、再者，非法販賣毒品海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告既不承認其有上揭販賣毒品海洛因，販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。又販賣毒品之罪刑甚重，法定刑甚至為死刑、無期徒刑，而毒品海洛因價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，是以縱被告販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。是被告2人多次販賣毒品海洛因之行為，應有牟利之意圖，亦可認定。復按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意之聯絡範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院32年上字第1905號、34年上字第862號判例意旨參照）。若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。本案既係由甲○○負責毒品貨源，而主要由丁○○出面販賣與收款，又由綽號「阿德」之成年男子於現場把風，過濾不認識或其他可疑之人以提高甲○○、丁○○販毒交易之安全度，丁○○、綽號阿德之人又可向甲○○取得若干販賣毒品之酬庸，則被告2人與共犯綽號「阿德」之成年男子間，就本件販賣犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，允無疑義。被告甲○○、丁○○否認共同販賣毒品給戊○○、庚○○、己○○云云，均非可採。本件被告甲○○、丁○○與外號「德仔」之成年男子共同販賣毒品海洛因之犯行，事證明確，應依法論科。
叁、論罪科刑與撤銷改判：
一、核被告甲○○、丁○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共8罪）。被告甲○○、丁○○就上開販賣第一級毒品之犯行，與外號「德仔」之成年男子，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告甲○○、丁○○持有海洛因之低度行為，為販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○、丁○○上開所犯共同販賣第一級毒品罪（8罪）各罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。又被告甲○○、丁○○均曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可稽，其等於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯上開所列有期徒刑以上之罪，均為累犯，本應均依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之部分，依法不得加重，故僅就販賣第一級毒品罪併科罰金部分，依法加重其刑。又販賣第一級毒品罪之刑度極重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪卻一律採取重刑，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則；本案被告多次販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告販賣海洛因之對象不多，總計販賣海洛因所得金額亦非鉅，犯罪之情節尚非須以終身監禁或論處死刑之程度，其僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，綜觀被告之犯罪情節，倘仍論處販賣第一級毒品罪之最低度刑即無期徒刑，仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並與前開累犯關於罰金刑加重部分，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
二、公訴意旨係起訴「被告2人自97年2月間某日起，由甲○○僱用丁○○在高雄市○鎮區鎮○街○○巷○○號後方鐵皮屋外販賣海洛因，及僱用「德仔」在巷口把風，以每包1000元之價格，販賣海洛因予戊○○、庚○○、己○○及其他不詳姓名吸毒者，於97年11月7日16時3分許被查獲」之犯罪事實，本件檢察官起訴某一段特定之時段內，被告2人有販毒行為，然檢察官起訴時，有關販毒之時間點未能特定，且除販毒給戊○○、庚○○、己○○外，又有販毒給其他不詳姓名之吸毒者，買毒人數亦不特定，並認被告所犯屬於數罪，應分論併罰；查本件除原審判決之14次販毒犯行外，原審對檢察官起訴書所記載之其餘販毒時間以及其餘買毒者均未論述，自屬對檢察官起訴之範圍有漏判之情形，該部分未經一審判決，本院自無從判決；至於原審判決除本院認定有販毒佐證之8次販毒行為外之其餘6次販毒行為（如附表二），經查，證人戊○○於檢察官訊問及原審審理時均證稱共向被告丁○○購買7至8次海洛因，每次1包1千元（97年偵字第31
799號卷第55頁、原審卷一第154頁），於警詢、本院審理時則未曾說明購買之次數；至於證人庚○○於警詢供稱前後向丁○○購買超過300次海洛因，每包1千元（97年偵字第31799號卷第105頁），嗣於檢察官訊問時改稱自97年5、
6月間至97年10月間，向甲○○、丁○○購買毒品，每次1包1千元，每天買1、2次（97年偵字第31799號卷第111-
112頁），及於原審審理時則又改稱去該處購買毒品之次數不超過10次，差不多5次左右，每次1、2千元，有2、3次在巷口看過阿德（原審卷一第143頁），於本院審理時又證稱去過2，3次，有看過阿德等語，因刑法修正後販毒行為乃採一罪一罰，故證人對於各次購毒之情形，自應有較明確之指述與補強證據佐證始可採信，戊○○於檢察官訊問及原審審理時雖均證稱共向被告丁○○購買7至8次海洛因，但因其對於如何遇到舊友丁○○而第一次向丁○○購毒、之後有一次上午5點多丁○○不在鐵皮屋，乃由住於上開處所之甲○○出面交付毒品、97年9月1日購毒時持用假鈔、97年9月2日購毒後返家遭查獲之經過，均敘述詳盡，且無矛盾處，又丁○○與戊○○係昔日獄友關係、甲○○居住於○鎮區鎮○街○○巷○○號，當戊○○於清晨5點多即前往購毒時，丁○○尚未到場而由居住於上址之甲○○自行出面售毒，亦屬合理；再者，戊○○曾持假鈔購毒被丁○○發現，此亦為丁○○自始主張之事實，戊○○另於持用假鈔之翌日再次向丁○○購毒完畢返家即遭查獲，亦有戊○○另案遭判刑、毒品海洛因遭沒收銷毀之佐證為憑，被告有該4次販毒給戊○○之犯行自堪認定，其餘原審認定之3次販毒予戊○○之犯行，除戊○○於偵訊、原審之指證外，尚無其他證據足使本院相信其為真實無疑之程度，該部分自仍無法證明。至於證人庚○○其供述有關購毒之次數或稱300次、或稱每天買
1、2次，或稱前後不到10次，大約5次上下云云；供述前後差異甚鉅，然其於原審及本院審理時既均供稱有見過阿德
2、3次等語，而阿德乃現場把風之人，核與販毒現場之實情相符，以有利於被告之次數計算，應認庚○○曾至該鐵皮屋向被告購毒過2次，原審認定被告有5次販毒給庚○○之犯行，其餘3次應屬犯罪不能證明，故除本院認定之販毒予戊○○、庚○○各2次、1次1千元之犯行外，原審在檢察官起訴之時間範圍及買毒人數中尚認定被告有販毒予戊○○、庚○○各3次；上開6罪之犯罪無法證明，自應由本院將原審該部分之論罪科罰撤銷，改諭知被告2人該6次販毒行為均無罪之判決。
三、原審以被告販賣第一級毒品罪，均事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）扣案之夾鏈袋原審依依刑法第38條第1項第2款之規定沒收，未適用毒品危害防治條例第19條之特別規定，已有未洽。（二）扣案之電子磅秤其上並無任何毒品反應，已難認與本販毒案有關，原審加以沒收，亦有未合；（三）含有海洛因之殘渣袋3包難認與本販毒案有關，原審於本案一併沒收，亦有不當；（四）依現有證據，被告2人僅販毒8次，原判決認14次，亦有錯誤；（五）上開宣告沒收或沒收銷燬之物，依原判決之記載，係在被告最後一次共同著手販賣毒品之後（因己○○對最後一次購毒之時間無法確認，故本院乃認定97年10月14日庚○○之購毒行為為被告最後一次販毒行為），始為警查獲而陸續扣得海洛因、夾鏈袋等物，故不能於被告所犯最後一次共同販賣毒品罪前之各該次販賣毒品罪，亦均就上開查獲之扣押物宣告沒收或沒收銷燬，原判決未詳加審認，遽於被告所犯最後一次共同販賣毒品罪前之各該次販賣毒品罪，均就上開查獲之扣押物宣告沒收或沒收銷燬之，於法尚難謂合（最高法院98年度台上字第3722號判決意旨參照）。被告2人上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，然原判決既有上開可議之處，自均屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告甲○○為牟私利，僱用他人出面販賣海洛因，被告丁○○為圖酬庸，竟共同販賣毒品，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，且犯後均否認犯行，並分別有上述前科紀錄，素行非佳，本不宜寬貸，惟念其等販賣毒品所得金額非多等一切情狀，分別量處如主文第2、
3項所示之刑。又依被告甲○○、丁○○共同販賣第一級毒品罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰均依刑法第37條第2項規定，各予以宣告褫奪公權如主文第2、3項所示，並均定其應執行之刑。扣案之海洛因毒品，經送鑑定結果，其中：一、送驗粉塊狀檢品2包（法務部調查局編號1,2）均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重9.37公克（空包裝總重1.22公克），純度75.33%，純質淨重7.06公克。二、送驗粉末檢品60包（法務部調查局編號3至62）均含第一級第
6項毒品海洛因成分，合計淨重8.69公克（空包裝總重16.4
1公克），純度36.04%，純質淨重3.13公克，均有第一級毒品海洛因之陽性反應，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年
2月23日調科壹字第09823006270號鑑定書在卷可稽（原審卷一第41頁），故扣案海洛因62包應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至於扣案包裝上開毒品之包裝夾鏈袋共62個（共計17.63公克，16.41+1.22=17.63），均具有防止毒品裸露、散逸，便於攜帶之功能，且已與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收情事，係共同供本案犯罪所用之物，且係被告甲○○所有，業據甲○○自始供明在卷，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。扣案之空夾鏈袋15包，係於高雄市○鎮區鎮○街○○巷○○號空屋內查獲，顯係被告甲○○所有，並為被告與共犯丁○○、綽號阿德之人共同販賣毒品所使用之物，業經本院認定如前，依共犯責任共同原則，亦應依同條例第19條第1項規定沒收之。未扣案之共同販賣所得（戊○○每次1包1千元，前後共4次、庚○○每次1包1千元，前後共2次、己○○每次1包1千元，前後共2次，合計8千元），屬於被告甲○○、丁○○、綽號阿德之人共同販賣第一級毒品所得，均應依據毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告連帶沒收；如全部或一部不能連帶沒收時，應以其等財產連帶抵償之。至於扣案之電子磅秤1台，雖在高雄市○鎮區鎮○街○○巷○○號空屋內查獲，然送驗並無任何毒品反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷（本院卷第150頁），被告否認與毒品有關，本院乃不加以沒收。扣案之行動電話1支（序號00000000000000）、現金26萬3300元、含有海洛因之殘渣袋3包、注射針筒108支，均難認與本案販毒犯罪有關，爰均不為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第37條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第
8款，判決如主文。本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國99年7月6日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年7月6日
書記官吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬───┬────┬───┬────┬────────────────┐│編│行為人│時間/地│交付海│購買者/│所犯罪名及所處之刑││號││點│洛因予│購買數量││││││購買者│/金額││││││之人│││├─┼───┼────┼───┼────┼────────────────┤│1│甲○○│97年5、│丁○○│戊○○│甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，│││丁○○│6月間某│││處有期徒刑拾伍年肆月，禠奪公權捌│││綽號阿│日│││年。未扣案之販賣第一級毒品所得新│││德之成││││臺幣壹仟元與丁○○、綽號阿德之人│││年男子││││連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒│││││││收時，以丁○○、綽號阿德之人之財│││├────┤├────┤產連帶抵償之。││││高雄市前││重量不詳│丁○○共同販賣第一級毒品，累犯，││││鎮區鎮賢│├────┤處有期徒刑拾伍年貳月，禠奪公權陸││││街52巷53││1,000元│年。未扣案之販賣第一級毒品所得新││││號鐵皮屋│││臺幣壹仟元與甲○○、綽號阿德之人│││││││連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒│││││││收時，以甲○○、綽號阿德之人之財│││││││產連帶抵償之。│├─┼───┼────┼───┼────┼────────────────┤│2│甲○○│97年9月│甲○○│戊○○│甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，│││丁○○│2日前1│││處有期徒刑拾伍年伍月，禠奪公權捌│││綽號阿│星期某日│││年。未扣案之販賣第一級毒品所得新│││德之成│之上午5│││臺幣壹仟元與丁○○、綽號阿德之人│││年男子│點50分許│││連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒│││││││收時，以丁○○、綽號阿德之人之財│││├────┤├────┤產連帶抵償之。││││高雄市前││重量不詳│丁○○共同販賣第一級毒品，累犯，││││鎮區鎮賢│├────┤處有期徒刑拾伍年參月，禠奪公權陸││││街52巷53││1,000元│年。未扣案之販賣第一級毒品所得新││││號鐵皮屋│││臺幣壹仟元與甲○○、綽號阿德之人│││││││連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒│││││││收時，以甲○○、綽號阿德之人之財│││││││產連帶抵償之。│├─┼───┼────┼───┼────┼────────────────┤│3│甲○○│97年9月│丁○○│戊○○│甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，│││丁○○│1日某時│││處有期徒刑拾伍年陸月，禠奪公權捌│││綽號阿││││年。未扣案之販賣第一級毒品所得新│││德之成││││臺幣壹仟元與丁○○、綽號阿德之人│││年男子││││連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒│││││││收時，以丁○○、綽號阿德之人之財│││├────┤├────┤產連帶抵償之。││││高雄市前││重量不詳│丁○○共同販賣第一級毒品，累犯，││││鎮區鎮賢│├────┤處有期徒刑拾伍年肆月，禠奪公權陸││││街52巷53││1,000元│年。未扣案之販賣第一級毒品所得新││││號鐵皮屋│││臺幣壹仟元與甲○○、綽號阿德之人│││││││連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒│││││││收時，以甲○○、綽號阿德之人之財│││││││產連帶抵償之。│├─┼───┼────┼───┼────┼────────────────┤│4│甲○○│97年9月│丁○○│戊○○│甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，│││丁○○│2日晚上│││處有期徒刑拾伍年柒月，禠奪公權捌│││綽號阿│7、8時│││年。未扣案之販賣第一級毒品所得新│││德之成│許│││臺幣壹仟元與丁○○、綽號阿德之人│││年男子││││連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒│││││││收時，以丁○○、綽號阿德之人之財│││├────┤├────┤產連帶抵償之。││││高雄市前││重量不詳│丁○○共同販賣第一級毒品，累犯，││││鎮區鎮賢│├────┤處有期徒刑拾伍年伍月，禠奪公權陸││││街52巷53││1,000元│年。未扣案之販賣第一級毒品所得新││││號鐵皮屋│││臺幣壹仟元與甲○○、綽號阿德之人│││││││連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒│││││││收時，以甲○○、綽號阿德之人之財│││││││產連帶抵償之。│├─┼───┼────┼───┼────┼────────────────┤│5│甲○○│97年5、│丁○○│庚○○│甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，│││丁○○│6月間某│││處有期徒刑拾伍年肆月，禠奪公權捌│││綽號阿│日│││年。未扣案之販賣第一級毒品所得新│││德之成││││臺幣壹仟元與丁○○、綽號阿德之人│││年男子││││連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒│││││││收時，以丁○○、綽號阿德之人之財│││├────┤├────┤產連帶抵償之。││││高雄市前││重量不詳│丁○○共同販賣第一級毒品，累犯，││││鎮區鎮賢│├────┤處有期徒刑拾伍年貳月，禠奪公權陸││││街52巷53││1,000元│年。未扣案之販賣第一級毒品所得新││││號鐵皮屋│││臺幣壹仟元與甲○○、綽號阿德之人│││││││連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒│││││││收時，以甲○○、綽號阿德之人之財│││││││產連帶抵償之。│├─┼───┼────┼───┼────┼────────────────┤│6│甲○○│97年10月│丁○○│庚○○│甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，│││丁○○│14日上午│││處有期徒刑拾伍年伍月，禠奪公權捌│││綽號阿│6時許│││年。扣案之海洛因陸拾貳包（合計淨│││德之成││││重拾捌點零陸公克）均沒收銷燬，包│││年男子││││裝海洛因毒品之夾鏈袋陸拾貳個、空│││││││夾鏈袋拾伍包均沒收，未扣案之販賣│││├────┤├────┤第一級毒品所得新臺幣壹仟元與 柯嘉 ││││高雄市前││重量不詳│玲、綽號阿德之人連帶沒收，如全部││││鎮區鎮賢│├────┤或一部不能連帶沒收時，以丁○○、││││街52巷53││1,000元│綽號阿德之人之財產連帶抵償之。││││號鐵皮屋│││丁○○共同販賣第一級毒品，累犯，│││││││處有期徒刑拾伍年參月，禠奪公權陸│││││││年。扣案之海洛因陸拾貳包（合計淨│││││││重拾捌點零陸公克）均沒收銷燬，包│││││││裝海洛因毒品之夾鏈袋陸拾貳個、空│││││││夾鏈袋拾伍包均沒收，未扣案之販賣│││││││第一級毒品所得新臺幣壹仟元與 李俊 │││││││農、綽號阿德之人連帶沒收，如全部│││││││或一部不能連帶沒收時，以甲○○、│││││││綽號阿德之人之財產連帶抵償之。││││││││├─┼───┼────┼───┼────┼────────────────┤│7│甲○○│97年5、│丁○○│己○○│甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，│││丁○○│6月間某│││處有期徒刑拾伍年肆月，禠奪公權捌│││綽號阿│日│││年。未扣案之販賣第一級毒品所得新│││德之成││││臺幣壹仟元與丁○○、綽號阿德之人│││年男子││││連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒│││││││收時，以丁○○、綽號阿德之人之財│││├────┤├────┤產連帶抵償之。││││高雄市前││重量不詳│丁○○共同販賣第一級毒品，累犯，││││鎮區鎮賢│├────┤處有期徒刑拾伍年貳月，禠奪公權陸││││街52巷53││1,000元│年。未扣案之販賣第一級毒品所得新││││號鐵皮屋│││臺幣壹仟元與甲○○、綽號阿德之人│││││││連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒│││││││收時，以甲○○、綽號阿德之人之財│││││││產連帶抵償之。│├─┼───┼────┼───┼────┼────────────────┤│8│甲○○│97年10月│丁○○│己○○│甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，│││丁○○│16日前某│││處有期徒刑拾伍年伍月，禠奪公權捌│││綽號阿│日│││年。未扣案之販賣第一級毒品所得新│││德之成││││臺幣壹仟元與丁○○、綽號阿德之人│││年男子││││連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒│││││││收時，以丁○○、綽號阿德之人之財│││├────┤├────┤產連帶抵償之。││││高雄市前││重量不詳│丁○○共同販賣第一級毒品，累犯，││││鎮區鎮賢│├────┤處有期徒刑拾伍年參月，禠奪公權陸││││街52巷53││1,000元│年。未扣案之販賣第一級毒品所得新││││號鐵皮屋│││臺幣壹仟元與甲○○、綽號阿德之人│││││││連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒│││││││收時，以甲○○、綽號阿德之人之財│││││││產連帶抵償之。│└─┴───┴────┴───┴────┴────────────────┘┴───┘附表二：
1、自97年5、6月間某日迄97年9月2日晚間7、8時止之前
，以每包1千元之代價販賣毒品海洛因1包予戊○○，前後共3次（不包含本院認定販賣給戊○○4次之犯罪時間）。
2、自97年5、6月間某日起迄97年10月14日上午6時止之前，
以每包1千元之代價，販賣毒品海洛因1包予庚○○，前後共3次（不包含本院認定販賣給庚○○2次之犯罪時間）。
。