臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第1626號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1626號刑事判決

裁判日期：民國99年07月27日

裁判案由：懲治走私條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1626號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告乙○○被告丙○○上列上訴人因被告懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第541號中華民國98年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第18907號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○、丙○○共同犯違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、 黃榮 （原審通緝中）為漁船「隆友31號」（CT0-000000）船長，甲○○為輪機長，乙○○、丙○○為船員，均明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，竟共同基於未經許可，航行至大陸地區之犯意聯絡，駕駛上開漁船，於97年5月16日16時40分許，由高雄港第二港口中和安檢所（下稱中和安檢所）報關出港後，於97年5月22日8時26分許，未經許可進入大陸地區福建沿海某島嶼之港口（約為東經117度39分，北緯約23度24分至24度2分間），向不詳人士，以不詳之代價，取得雜魚81,380公斤、小蝦3,000公斤、小卷44,622公斤、四破魚1,022公斤、花蟹腳12,680公斤、花蟹身5,580公斤、大蝦6,276公斤、扁魚5,000公斤、沙溜魚15,730公斤（合計含冰總重約175,290公斤），旋即由真實姓名年籍不詳之成年男子將上開漁獲搬上「隆友31號」漁船後，再由甲○○等人共同將之搬運裝載於船艙內，嗣於同年6月4日18時30分許，運送上開漁獲至中和安檢所報關進港，為安檢人員發現，始悉上情。
理由
壹、程序事項：
一、審理範圍：刑事訴訟法第362條第2項規定，對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，亦以上訴論。所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分剖，因一部上訴而其全部必受影響者而言，最高法院著有22年上字第1058號判例意旨可參。本件檢察官起訴之犯罪事實為「被告共同基於航行至大陸地區以私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，共同駕駛上開漁船，於97年5月16日16時40分許，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於97年5月22日8時26分許，未經許可進入大陸地區福建沿海某島嶼之港口（約為東經117度39分，北緯約23度24分至24度2分間），向不詳人士，以不詳之代價，取得小卷、四破魚、花蟹腳等合計重約175290公斤，將之搬運裝載於船艙內，於同年6月4日18時30分許，運送上開漁獲至中和安檢所報關進港」，究被告被訴二罪關係，乃以一走私行為而觸犯違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條規定，而犯同條例第80條第1項之中華民國船舶船長航行大陸地區罪，以及懲治走私條例第12條、第2條第1項之自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額物品進入臺灣地區罪，為想像競合犯。而原判決主文就被告均宣告無罪；雖公訴人上訴意旨僅就想像競合犯裁判上一罪中原判決關於違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之中華民國船舶船長航行大陸地區罪之無罪部分述敘上訴理由提起上訴，既係對判決之一部上訴，揆諸前揭法條意旨，其效力及於其他有關係之部分，基於審判上不可分之關係，公訴人上訴效力及於全部，本院自應一併審理。
二、證據能力：
⑴、行政院農業委員會漁業署函及所附出海作業航跡資料，為儀
器紀錄「隆友31號」（CT5-1467）航跡、時間資料後機械列印而得，而漁船裝設航程紀錄器（VDR），係按行政院訂定之「漁業動力用油優惠油價標準」第5條第1項規定辦理，以紀錄其出海期間之作業時數據以核算漁業動力優惠用油量。而航程記錄器記錄航跡的原理是運用GPS衛星定位的原理，利用天線接收衛星訊號來定位，以記錄經緯度位置及時間，並非供述證據，無傳聞法則之適用，且其取得並無不法，應有證據能力。
⑵、按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信
之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇。從而，警察人員為調查犯罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書之範圍，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，則均在前開條款適用之範圍。依卷附第五海岸巡防總隊中和安檢所製作之「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」（下稱「諮詢表」）所載查獲「漁船名稱」、「統一編號」、「總噸數」、「船員人數」、「查獲時間」、「查獲地點」、「作業天數」、「出港時間」、「出港港口」、「作業海域」、「漁具漁法及漁撈設備」、「查獲經過」、「查獲漁獲種類及數量」暨「請求事項」各欄內容以觀，均係公務員職務上對於一定事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，而該「諮詢表」之作用，係在請求行政院農業委員會漁業署對於查獲漁船上之漁貨是否自行撈獲加以鑑定，並記載查獲漁船之相關資訊，以供漁業署鑑定之參考，其上並載明「受文者」（農委會漁業署）、「發文單位」（第五海岸巡防總隊中和安檢所）、「聯絡人」（即中和安檢所所長）、「電傳號碼」、「電傳文件編號」等項，依上述說明，應屬於上述條款所稱「紀錄文書」之範圍（98年台上字第5814號判決參照）；故「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」應有證據能力。
⑶、關於緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真而言，按「被告
以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」為刑事訴訟法第159條第1項所明定。雖現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除由審判長、受命法官或檢察官就「鑑定事項有特別知識經驗者」、「經政府機關委任有鑑定職務者」選任1人或數人充任「鑑定人」之選任「自然人鑑定」外，另設有由法院或檢察官囑託「醫院、學校或其他相當之機關、團體」為鑑定，或審查他人之鑑定之囑託「機關鑑定」制度。惟依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並得適用關於人證之規定，訊問依特別知識得知以往事實之人；且實施「自然人鑑定」者，依同法第202條規定，鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語；而法院或檢察官囑託「機關鑑定」時，依同法第208條第
2項規定，並準用上開鑑定前具結之規定；凡此，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。次按同法第206條規定：鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告（第
1項）；以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明（第3項）；且法院或檢察官囑託之「機關鑑定」，準用第206條第1項之規定，同法第208條第1項亦有明文規定。是鑑定報告書固得不拘泥於所使用名稱、形式，然其內容應包含表明鑑定人為何、鑑定方法、經過及其結果。台灣高等法院檢察署雖於92年11月20日以檢文允字第0921001441號函，事先概括授權（囑託）鑑定機關就特定事項為鑑定時，受囑託之鑑定機關除應將鑑定結果函覆外，並應將鑑定方法、經過一併載明於鑑定報告書中；若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定方法、經過，或未命實施鑑定或審查之人為事前具結，或鑑定機關（團體）未於鑑定報告標題、內容或末尾署名為該鑑定人、機關（團體）之鑑定者，既與上開「自然人鑑定」或「機關鑑定」之法定記載要件不符，法院認為必要時或受公訴人、被告及其辯護人聲請時，自得通知或請鑑定機關轉知實施鑑定或審查之人以言詞報告或到場說明，並接受交互詰問。否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具證據資格，法院均無從依直接及言詞審理方式加以調查，尤不可能使當事人對之行使正當法律程式所保障之詰問權，自無證據能力可言。查本案並未經承辦檢察官選任任何就此事項具有「特別知識經驗」，或「經政府機關委任有鑑定職務」之自然人或機關（機構團體）為鑑定。再就卷內之諮詢電話傳真、諮詢表，農委會或漁業署雖據台灣高等法院檢察署上開函文說明係受事前概括授權囑託為鑑定之相當機關。惟依上開規定及說明，該「諮詢電話傳真」上雖蓋有漁業署全銜戳章，然實質上僅屬以通訊方式就特定問題查詢答覆之文書，僅屬資料提供人之立場，在該傳真標題、內容或末尾中，並無農委會或漁業署及其首長之關防、署名，且全文均無表明係該二機關自為鑑定之意旨，復無正式函文表明實際為該二機關之鑑定報告，亦無檢附實際為鑑定或審查之人（學者、專家）姓名之具結文，當僅屬經第三人提供書面參考意見之性質，應為被告以外之第三人以書面代替陳述之「傳聞證據」，而非屬於刑事訴訟法上開規定之「自然人鑑定」或「機關鑑定」，該走私漁產品協助諮詢電話傳真，並非漁業署或其所屬公務員本於職務上所製作之紀錄文書、證明文書，或其他於可信之特別情況下所製作之文書，即不符刑事訴訟法第159條之4例外情形，因認上開傳聞證據於本案不適作為證據，不具證據能力。
⑷、又傳聞法則乃係對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。卷附查獲現場漁船及漁貨照片，係由相機、攝影設備拍攝所得，因照相、攝影係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是相機、攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或儲存裝置，然後還原於照相紙上或將之列印，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相、攝影，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相、攝影中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照片當然是非供述證據。易言之，上開卷附查獲現場照片，乃到場處理之海巡署人員，依機械之方式所留存之現場影像，並非供述證據，故無傳聞法則之適用，又查無不得為證據之狀況，自均具有證據能力。
⑸、按刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書，
在兼具公示性、例行性、可信性之原則下，雖屬傳聞證據，仍例外容許作為證據使用。因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。本件「職務報告書」，為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，且為本案發生後由警員或其他專家針對個案所特定製作，並不具備公示性及例行性之要件，亦非同法第159條之4第3款之文書，故不具證據能力。
⑹、除上開外，按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除
法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第
159條之5定有明文。查本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據或對證據能力沒意見（見原審院一卷第30頁、原審院二卷第63頁）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體事項：
一、被告丙○○經合法傳喚未到庭，被告甲○○、乙○○則矢口否認有何違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之未經許可航行至大陸地區罪部分，被告甲○○辯稱：我只是在機房顧機械，不知道航海部分云云，被告丙○○於原審時辯稱：沒有到大陸地區，是自己捕獲漁獲云云，被告乙○○則辯稱：沒有到大陸地區云云。
二、經查：
（一）同案被告黃榮（原審通緝中）為漁船「隆友31號」（CT0-000000）船長，甲○○為輪機長，乙○○、丙○○為船員，甲○○、乙○○、丙○○及黃榮於97年5月16日16時40分許，共同駕駛「隆友31號」（CT0-000000）漁船由高雄港第二港口中和安檢所（下稱中和安檢所）報關出港後，於97年6月4日18時30分許，載運雜魚81,380公斤、小蝦3,000公斤、小卷44,622公斤、四破魚1,022公斤、花蟹腳12,680公斤、花蟹身5,580公斤、大蝦6,276公斤、扁魚5,000公斤、沙溜魚15,730公斤（以上均含冰重，合計含冰總重約175,290公斤），至中和安檢所報關進港之事實，為被告甲○○、乙○○於本院、丙○○於原審審理時所不爭執（見原審院一卷第30頁反面、原審院二卷第64頁、本院卷第48頁），並有中和安檢所職務報告書、隆友31號漁船漁獲計算淨重列表、漁船（貨）具領保管切結書、第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見警卷第1、2、35、36頁），此部分事實，堪以認定。
（二）又依行政院於97年2月27日修正公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定，一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告淮許輸入之海關進口稅則第1章至第8章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或其總重量超過1,000公斤者，方屬管制進口物品。而本案上開漁獲，依據經濟部國際貿易局98年7月29日貿服字第09801518930號函所檢附之開放大陸進口漁獲清單，其中除「四破魚」屬未開放准許自大陸地區進口外，其餘之雜魚、小蝦、小卷、花蟹、大蝦、扁魚、沙溜魚等品項，則已經該部公告准許自大陸地區進口之事實，有財政部關稅總局98年8月31日台總局徵字第0981018128號函、經濟部國際貿易局98年7月29日貿服字第09801518930號函各1份在卷可憑（見原審院二卷第98-99、123-130頁）。另上開「四破魚」含冰重為1022公斤，四破魚實際淨重為919.8公斤，重量並未超過1,000公斤之事實，有隆友31號漁船漁獲計算淨重列表1份在卷可稽（見警卷第2頁）。再者，「四破魚」每公斤完稅價格約32元，亦有財政部高雄關稅局97年11月19日高普緝字第0971020957號函及隨屆所附漁獲每公斤完稅價格參考表
1份在卷可佐（見原審院一卷第42頁），是本案上開「四破魚」919.8公斤之完稅價格，並未超過10萬元。故被告甲○○、乙○○、丙○○等人共同駕駛「隆友31號」漁船於上開時間所載運進入臺灣之漁獲，其中除「四破魚」屬未開放准許自大陸地區輸入外，其餘之雜魚、小蝦、小卷、花蟹、大蝦、扁魚、沙溜魚均屬經主管機關公告准許輸入，而非管制進口之物品。另上開「四破魚」實際淨重為
919.8公斤，重量未超過1,000公斤，完稅價格未超過10萬元，自非行政院於97年2月27日修正公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之列管事項，而非屬「管制進口物品」。
（三）本件被告共同駕駛「隆友31號」（CT0-000000）漁船，而出海運載雜魚81,380公斤、小蝦3,000公斤、小卷44,622公斤、四破魚1,022公斤、花蟹腳12,680公斤、花蟹身5,
580公斤、大蝦6,276公斤、扁魚5,000公斤、沙溜魚15,730公斤（以上均含冰重，合計含冰總重約175,290公斤）之漁獲，進入我國等情，已有前開證據足資證明，被告雖均供述：也沒有跑到大陸沿岸，沒有停靠或靠近大陸沿岸的島嶼云云；惟查，依上開「隆友31號」（CT0-000000）漁船VDR紀錄之航跡資料顯示，於97年5月16日出高雄港後航向西偏北，經臺灣堆淺灘直航至福建銅山灣（北緯23度45分、東經117度30分），途中無停留，於97年5月17日約15時5分抵達，停留約17日後，於97年6月3日自福建銅山灣返回高雄，總航行距離約180浬，該航跡紀錄圖中完全無來回拖曳之航跡，與一般拖網漁船之作業型式不符。台灣附近海域6月份主要拖網漁獲物為狗母、小蝦，而四破魚、下雜魚（鯖縿類）、鯧魚屬中表層洄游性魚類，非拖網主要漁獲魚種之事實，有行政院農業委員會漁業署97年12月2日漁二字第0000000000函1份（見原審院一卷第40-41頁）及航跡紀錄圖1份（見偵卷第29頁）在卷可憑，又「隆友31號」漁船VDR紀錄之航跡圖，係根據裝置在該船之航程紀錄器所繪製，航程紀錄器作為核配漁船優惠用油之用，另一作用是可以將漁船的航行航跡繪製出來，因其係漁船至加油站將該航程紀錄器以電腦判讀，將資料直接傳輸到電腦，航跡圖上標示日期之意義在航行每一段分段之時間，可以更精細顯示每小時船隻之位置，平均起來之日期所顯示者即為該漁船大致之位置；卷附「隆友31號」漁船航程紀錄圖，係由電腦依據航程記錄器所取得之數據資料，自動描繪而得，於製作過程中，並無人為外力介入，其上開航程紀錄圖（包括放大航程記錄圖），應可採信。而從「隆友31號」VDR紀錄之航程記錄圖及放大航程記錄圖觀之，該漁船明顯有進入大陸地區，此有航程紀錄圖在卷可考（偵卷第28頁）；且經原審將上開航跡圖向海軍大氣海洋局函詢「隆友31號」漁船之上開航跡是否已進入中國大陸地區、水深多少等等，經覆以：本案北緯22度20分、東經116度50分之水深，經查後推估水深為43公尺，且不在我國12海浬海域範圍內，此有海軍大氣海洋局98年2月9日海洋航圖字第0980000137號函在卷可證（原審訴卷第110頁），而按我國領海為自基線起至其外側12浬間之海域，中華民國領海及鄰接區法第3條定有明文。本案被告未經許可航行至大陸地區向不詳人士取得扣案之漁獲，揆諸上開法條，其取得漁獲之地點應屬我國領海以外之海域，亦即，被告已駕駛該漁船而航行至大陸地區領海內，已甚明瞭；被告辯稱：沒有到大陸地區云云，與事實不符，而不足採。被告犯行均可認定，應依法論科。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由：
（一）船舶之指揮，由船長負責，船長為執行職務，有命令與管理在船海員及在船上其他人員，並得為必要處置，是以船長有其指揮權，而船舶之輪機長與船員，固非臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項前段所定之犯罪主體，但如與具有該犯罪主體身分之船舶所有人或船長共同違反同條例第28條第1項規定航行至大陸地區，仍共犯同條例第80條第1項前段之罪。查本案無論何人駕駛漁船進入大陸地區，然因走私係屬於隱密之犯罪行為，船長斷無使原不知情且無犯意聯絡之船員參與走私計劃，以增加暴露犯罪之可能，故船員、輪機長等人對於將自大陸地區取得之漁獲載運回台之計劃，均應當知情且有所參與，始合乎常情。則被告甲○○、乙○○、丙○○雖無類同船長之身分，仍應依刑法第31條第1項之規定論以共同正犯。核被告所為，均係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、應按同條例第80條第1項規定處罰之未經許可航行至大陸地區罪；又按，共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；本件被告之職務，或為輪機長、或為船員，綜理船務之職務雖各有不同，然均有參與航行進入大陸地區載運漁貨，彼等對於本次出航之任務即自大陸地區接駁鉅量漁獲之重要事務均有參與，且確實均進入大陸地區，則縱非主要決定欲載運哪些漁獲及負責聯繫漁獲原貨主之人，彼此間仍均屬知悉並共同參與，故被告3人與同案被告即船長黃榮之間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（二）公訴意旨雖認被告尚涉嫌與黃榮共同駕駛上開漁船，於97年5月16日16時40分許，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港，於97年5月22日8時26分許，向不詳人士，以不詳之代價，取得雜魚81,380公斤、小蝦3,000公斤、小卷44,622公斤、四破魚1,022公斤、花蟹腳12,680公斤、花蟹身5,580公斤、大蝦6,276公斤、扁魚5,000公斤、沙溜魚15,730公斤（合計含冰總重約175,290公斤），再共同搬運裝載於船艙內，於同年6月4日18時30分許，運送上開漁獲至中和安檢所報關進港，共同涉犯懲治走私條例第12條、第2條第1項之自大陸地區私運管制物品逾公告數額進入臺灣地區即準走私罪嫌一案。
⑴、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
⑵、經查，被告甲○○、乙○○、丙○○及共同被告黃榮共同
駕駛「隆友31號」漁船，於97年6月4日18時30分許，載運雜魚81,380公斤、小蝦3,000公斤、小卷44,622公斤、四破魚1,022公斤、花蟹腳12,680公斤、花蟹身5,580公斤、大蝦6,276公斤、扁魚5,000公斤、沙溜魚15,730公斤（以上均含冰重，合計含冰總重約175,290公斤），至中和安檢所報關進港之事實，為被告甲○○、乙○○、丙○○不爭執，並有中和安檢所職務報告書、隆友31號漁船漁獲計算淨重列表、漁船（貨）具領保管切結書、第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表各1份在卷可稽，已如前述。
⑶、惟依行政院於97年2月27日修正公告「管制物品項目及數
額」丙項第5款之規定，一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告淮許輸入之海關進口稅則第1章至第8章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或其總重量超過1,000公斤者，方屬管制進口物品。而本案上開漁獲，依據經濟部國際貿易局98年7月29日貿服字第09801518930號函所檢附之開放大陸進口漁獲清單，其中除「四破魚」屬未開放准許自大陸地區進口外，其餘之雜魚、小蝦、小卷、花蟹、大蝦、扁魚、沙溜魚等品項，則已經該部公告准許自大陸地區進口之事實，有財政部關稅總局98年8月31日台總局徵字第0981018128號函、經濟部國際貿易局98年7月29日貿服字第09801518930號函各1份在卷可憑（見原審院二卷第98-99、123-130頁）。另上開「四破魚」含冰重為1022公斤，四破魚實際淨重為919.8公斤，重量並未超過1,000公斤之事實，有隆友31號漁船漁獲計算淨重列表1份在卷可稽（見警卷第2頁）。再者，「四破魚」每公斤完稅價格約32元，亦有財政部高雄關稅局97年11月19日高普緝字第0971020957號函及隨屆所附漁獲每公斤完稅價格參考表
1份在卷可佐（見原審院一卷第42頁），是本案上開「四破魚」919.8公斤之完稅價格，顯亦未超過10萬元。準此，被告甲○○、乙○○、丙○○等人共同駕駛「隆友31號」漁船於上開時間所載運進入臺灣之漁獲，其中除「四破魚」屬未開放准許自大陸地區輸入外，其餘之雜魚、小蝦、小卷、花蟹、大蝦、扁魚、沙溜魚均屬經主管機關公告准許輸入，而非管制進口之物品甚明。另上開「四破魚」實際淨重為919.8公斤，重量未超過1,000公斤，且完稅價格亦未超過10萬元，復經遍觀全卷，亦無任何證據足證上開四破魚完稅價格計算超過10萬元，自與行政院於97年
2月27日修正公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定不符，而非屬「管制進口物品」，則被告甲○○、乙○○、丙○○自均不成立懲治走私條例第12條、第2條第
1項之準走私罪，此部分本應為無罪之諭知，然公訴人認此部分事實與前開起訴、論罪事實有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
（三）原審未詳為推求，就被告等人違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條，應按同條例第80條第1項規定處罰之未經許可航行至大陸地區罪此部分為無罪之判決，即有未恰；檢察官上訴意旨認被告等人未經許可，航行至大陸地區此部分應改判有罪，指摘原判決不當，為有理由，原判決有上開可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之未經許可航行至大陸地區罪此部分撤銷改判。審酌被告等3人已有違反懲治走私條例前科（未構成累犯），以出海捕魚為掩護，違反規定航行至大陸地區，影響主管機關對於大陸地區漁船入出境之管理，惟考量被告等3人均係受僱於他人維持生計，且近年漁業資源衰竭，謀生不易，及被告等之素行、生活狀況，及分別僅國小學歷或高工畢業，家境均勉持之狀況（見警卷第9、15、20頁）等及其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
四、被告丙○○經本院合法傳喚無正當理由不到庭，有被告丙○○個人基本資料查詢結果、送達證書各1份附卷可憑，乃不待其陳述逕行一造辯論判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
371條、第299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1項，刑法第11條前段、第28條、第31條第
1項、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國99年7月27日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中華民國99年7月27日
書記官吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。其許可及管理辦法，於本條例修正通過後十八個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1第
1項規定或臺灣地區人民違反第28條之1第2項規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1百萬元以上1千5百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。