裁判字號：最高法院110年台上字第1919號刑事判決
裁判日期：民國110年03月10日
裁判案由：加重詐欺等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第1919號上訴人 陳文旗
蔡榮華 簡日新 上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
109年11月5日第二審判決（109年度上訴字第2620號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度少連偵字第277號、106年度偵字第6809號；追加起訴案號：同署106年度偵字第6799、9339號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於上訴人陳文旗、蔡榮華所犯成年人與少年3人以上共同以電子通訊、網際網路、對公眾散布而犯刑法第339條詐欺未遂罪（下稱成年人與少年共犯加重詐欺未遂罪），暨上訴人簡日新部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴要旨㈠陳文旗上訴意旨略稱：陳文旗與少年趙○儒（名字詳卷，另
由少年法院審理）係分別居住於桃園市○○區○○路○○段000巷00弄0號犯罪處所二樓各一房間，各司其職，並無交談，而趙○儒亦自承與他人並無交集等語，陳文旗因此辯稱其不知本案有未成年共犯乙情，自屬可信，則原判決逕以同案被告之說詞，認定陳文旗知悉趙○儒為未成年人一節，純屬臆測，且陳文旗於原審聲請傳喚趙○儒到庭作證，原審未予調查，即屬證據調查職責未盡之違法云云。
㈡蔡榮華上訴意旨略稱：原判決以蔡榮華、同案被告 王健龍 （
已判刑確定）、趙○儒等人之自白，資為認定蔡榮華知悉趙○儒年齡之主要依據，並僅憑卷內趙○儒外表確實年輕之相片，作為補強證據，欠缺其他積極證據佐證，顯有適用證據法則不當之違誤云云。
㈢簡日新上訴意旨略稱：簡日新是因涉世未深而觸法，惟於犯
後始終坦承犯行，並已羈押4個月，現在又知悔悟，原審判刑過重，請求給予緩刑云云。
三、惟查：㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權
行使及推理作用，認定陳文旗、蔡榮華、簡日新（下稱上訴人等）各確有其事實欄及附表（下稱附表）一編號1、2、4所載犯行，因而維持第一審關於論處陳文旗、蔡榮華成年人與少年共犯加重詐欺未遂6罪刑，及簡日新3人以上共同以電子通訊、網際網路、對公眾散布而犯刑法第339條詐欺未遂（下稱加重詐欺未遂）21罪刑部分之判決，駁回上訴人等此部分各在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
㈡證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審
法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。
原判決係依憑陳文旗、蔡榮華自承參與本案詐欺集團之自白，及證人趙○儒之證詞，再參酌卷附扣押電腦之檔案內容截圖、查扣電腦之文件、詐騙名單、SKYPE通訊軟體對話紀錄、便條紙、臺中市政府警察局烏日分局民國106年8月6日函暨其附件、教戰手冊、詐欺機房通聯紀錄表、刑案現場照片、內政部警政署刑事警察局現場數位證物勘察報告、犯罪處所之租賃契約書等證據；並就陳文旗、蔡榮華均辯稱不知趙○儒並未成年云云，認不足採憑，予以指駁、說明：蔡榮華於偵訊時已自陳：伊認識綽號「 阿娘 」之趙○儒等語；陳文旗亦供承，有人曾經詢問「阿娘」年紀、「阿娘」看起來蠻小的等詞在卷；酌以趙○儒證稱：伊與陳文旗、 何以璇 （經判刑確定）及綽號「 阿牛 」（即蔡榮華）同房睡覺等言，而同案被告王健龍、 葉彥呈 （經判刑確定）、何以璇均坦認知悉趙○儒為未成年人等情，復參以卷內趙○儒相片影像資料，其外貌確實甚為年輕，堪認陳文旗、蔡榮華對於趙○儒於行為時係未滿18歲之人已有所認識等旨。因而認定陳文旗、蔡榮華確有成年人與少年共犯加重詐欺未遂之犯行。此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，亦非僅以被告自白或共犯之證述，作為相互補強的證據，並無所指違反證據法則之違法情形存在。陳文旗、蔡榮華上訴意旨關於此部分，仍執前開陳詞，指摘原判決為違背法令。經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。
㈢原判決既認定陳文旗、蔡榮華對趙○儒於行為時係未滿18歲
之人已有所認識，卻仍論敘關於兒童及少年福利與權益保障法第112條所定之刑罰加重要件，不以行為人明知其年齡為必要，若有不確定故意，仍有適用之見解（見原判決第5頁），即屬贅述，但因與判決本旨不生影響，亦不能執為適法之第三審上訴理由。
㈣依照卷內資料，原審於109年9月17日行準備程序時，因陳文
旗、蔡榮華曾於第一審請求傳喚趙○儒到庭詰問，惟趙○儒並未到庭，而捨棄傳喚，原審乃再詢問陳文旗、蔡榮華2人是否仍需傳訊趙○儒，惟其2人僅陳稱由法院依卷內資料判斷，並未再聲請傳喚趙○儒到庭（見原審卷第2宗第124頁），且該2人於原審審判程序經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「沒有」（見原審卷第2宗第235頁），亦表示並無其他證據需要調查。原審因認本案事證已臻明確，未再為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。陳文旗上訴意旨仍指摘原審未傳喚證人趙○儒究明事實，尚嫌證據調查職責未盡云云，自係未依憑卷證所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。
㈤刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。至於緩刑之宣告，同係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟其認未符合緩刑之要件，而未宣告緩刑，既不違背法令，當事人自不得以原判決未諭知緩刑而指為違背法令。
原判決以第一審已審酌簡日新正值青年，不思以正途為生，僅為圖謀個人之私利，竟加入本案詐欺機房，向大陸地區民眾施以詐術，卷內雖無證據足認被害人受有實際財產損失，但已危害社會秩序及善良風氣，所為深值非難；惟簡日新已坦承犯行，有效節省司法資源，犯後態度尚可，且依卷內證據無從認定其獲有報酬，佐以其於本案詐欺機房之分工情節、參與期間，兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪動機、方法等一切情狀，就其所犯上揭各罪，均依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，量處有期徒刑8月，於法並無不合，因而予以維持等旨，所為刑之量定，既在法定刑的範圍內，又無濫用自由裁量權限的情形，而原審未予簡日新緩刑之宣告，亦無任何違法情形存在。簡日新上訴意旨，仍漫詞指摘原判決量刑過重，亦與合法之第三審上訴理由不符。
四、綜上所述，應認陳文旗、蔡榮華就成年人與少年共犯加重詐欺未遂罪部分之上訴，暨簡日新之上訴，均違背法律上之程式，予以駁回。
貳、關於陳文旗、蔡榮華所犯加重詐欺未遂罪部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件陳文旗、蔡榮華就所犯加重詐欺未遂罪部分，不服原審判決，分別於109年11月30日、同年12月2日提起上訴，並未敘述此部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等此部分上訴皆非合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國110年3月10日
刑事第六庭審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官梁宏哲法官林英志法官蔡廣昇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年3月16日