臺灣高等法院95年度上訴字第3224號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3224號刑事判決

裁判日期：民國95年11月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3224號上訴人即被告甲○○選任辯護人 江仁俊 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第2373號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第15073號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品、第二級毒品部分撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑壹拾貳年，褫奪公權陸年。扣案海洛因貳包（合計淨重壹拾壹點貳捌公克）沒收銷燬之、海洛因空包裝袋貳個（重壹點零伍公克）、號碼為0000000000號行動電話壹具、電子磅秤壹個均沒收、販賣毒品所得新臺幣壹萬元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年。扣案號碼為0000000000號行動電話壹支、電子磅秤壹個均沒收、販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑壹拾陸年，褫奪公權陸年。扣案海洛因貳包（合計淨重壹拾壹點貳捌公克）沒收銷燬之、海洛因空包裝袋貳個（重壹點零伍公克）、號碼為0000000000號行動電話壹支、電子磅秤壹個均沒收、販賣毒品所得新臺幣壹萬壹仟元均沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命（Methamphetamine）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第1級、第2級毒品，不得製造、運輸、販賣及持有。竟與周 漢卿 共同基於意圖營利販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命之概括犯意聯絡，緣有 陳國清 需用毒品時，以當面與 周漢卿 或甲○○買賣或以其所有之0000000000號行動電話撥打聯絡周漢卿或聯絡甲○○所持用之0000000000號行動電話門號與甲○○或周漢卿聯絡購買毒品事宜，周漢卿與甲○○二人自民國94年6月至94年8月23日止，由甲○○將陳國清所購之毒品攜至桃園縣中壢市○○路○○○號陳國清工作之工廠交付，陳國清再交付金錢，或陳國清先行給付金錢，再由甲○○、周漢卿交付毒品或甲○○、周漢卿先交付毒品之方式，而連續販賣予陳國清每次新臺幣（下同）1,000元之海洛因10次，金額合計10,000元。周漢卿與甲○○二人自94年6月至7月間，以前開方法，連續販售2次甲基安非他命，金額每次500元共計1,000元予陳國清。嗣於94年8月23日，陳國清再以前開方式聯絡甲○○、周漢卿向之購買1,000元之海洛因（合計淨重11.28公克），經甲○○、周漢卿應允後，甲○○於同日19時50分攜帶海洛因2包（合計淨重11.28公克，空包裝重1.05公克，純度18.40%，純質淨重2.08公克）至前開陳國清工作處欲交付予陳國清，然適為前往該處查緝之員警查獲，並自甲○○身上扣得未及交付之海洛因2包（合計淨重11.28公克，空包裝重1.05公克，純度18.40%，純質淨重2.08公克），甲○○所有，供販賣毒品所用之電子磅秤1個、門號0000000000號行動電話1具。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○否認有前揭事實之犯行，辯稱我沒有販賣第
1、2級毒品給陳國清，陳國清是向周漢卿購買毒品海洛因、安非他命，我只是幫忙陳國清向周漢卿拿毒品，以供陳國清施用，我只是幫助陳國清施用毒品云云，然查。證人陳國清於檢察官偵查中證稱：「（問：是否認識周漢卿？）認識」、「（問：有無跟周買毒品？）」有，於94年7月開始，用我的0922電話跟他聯繫，跟他說要買軟的，買1,000元不等，然後再約地點，有時他會送到我工寮，都是用現金交易，沒錢就欠著，我跟他買的次數我忘了，應有7、8次，從8月被抓後我就沒買毒品了」、「（問： 小田 跟 周何 關係？）有時候沒有聯絡到周就跟小田買」、「（問：從94年6月到94年8月23日每2、3天就跟小田拿海洛因及安非他命，是否實在）實在，有時候是小田到我那，我跟他買，有時候是打電話跟他買的」、「（問：94年6月到94年8月23日每2、3天買毒品是跟周買或小田買？）我聯絡不到周就會找小田，叫小田去找周拿，但小田是否跟周拿我不知道」、「（問：有無沒跟小田聯絡而跟周買毒品是小田送過來？）有，一開始是跟小田一起吸，一直到碰到周後就跟周拿，有時小田也幫周送毒品給我，有時候我會跟小田拿毒品」、「（問：94年8月23日是跟小田或周購買？）我當天有聯絡周，但他叫我等，我等不下去，所以就跟小田買」等語（見偵查卷第113、114頁即94年10月31日訊問筆錄），表示其曾向周漢卿購買毒品，且被告曾替周漢卿送毒品等情，證人陳國清於原審亦證稱我有施用海洛因及安非他命，有跟（周）漢卿買海洛因及安非他命，我有時候是拿錢給小田，叫小田拿錢去給漢卿拿毒品，小田是在庭之被告，我上班，有時候小田來找我，有時候我打給小田，我會拜託小田去拿毒品，小田是幫我跟漢卿拿的，我把錢拿給小田，由小田幫我跟漢卿拿或直接拿錢給漢卿都有，之前在警訊、偵查中我被抓時搞不清楚狀況，之前說的是我想講，但是講不出來，真正的情形是我今天講的，94年8月23日有打電話給小田拿海洛因，我要一千元的海洛因，約在362號我住處那邊，他幫我去找漢卿，我叫小田幫我跟漢卿拿毒品，我有用我的電話與被告及漢卿聯絡，我有向漢卿買過海洛因、安非他命，我打電話向漢卿買毒品，被告曾送毒品給我，我曾把買毒品的錢交給被告，毒品的錢大部分是欠著，如果漢卿有過來或者是我領錢後，我再打電話叫他過來拿錢，漢卿會到我的工廠來，我再給他錢，我自94年6月間開始，會向周漢卿或被告購買海洛因或安非他命，若聯絡不到周漢卿，伊便會找被告購買，伊都是分別購買，沒有一次同時購買前開2種毒品之情形。伊需要毒品時，便會撥打0000000000號行動電話與被告聯絡，如果要購買海洛因，伊便會叫被告幫伊找「軟的」，如果要購買安非他命，伊便會要被告幫伊找「硬的」，被告便會將毒品送到桃園縣中壢市○○路○○○號伊之工寮處。通常都是被告送毒品來後，伊才交付金錢，但有時伊會先交付金錢予被告，被告再去找毒品。自94年6月至同年8月23日止，伊撥打伊之0000000000號行動電話予被告0000000000號行動電話購買海洛因10次，金額合計約10,000元。另於94年6月起至7月止，伊亦以前開方式向被告購買安非他命2、3次，金額合計1、2千元，94年8月23日伊撥打電話向被告購買1,000元之海洛因（見原審95年3月1日、95年6月19日審理筆錄）等語明確。被告於警訊時亦稱94年8月23日我有將毒品送到中壢市○○路○○○號給陳國清，但是毒品還沒有交到陳國清的手中就遭警方查獲，自我身上扣得海洛因2包、電子磅秤1個、門號0000000000號行動電話1具等，毒品係漢卿叫我送的，我所持有的毒品都是周漢卿拿給我販賣的，我沒有向周漢卿購買，他說幫他販賣毒品一個月給我二萬元薪水，電話是周漢卿交給我的，是方便他跟我販賣毒品聯絡（見偵查卷第10頁到第13頁），被告於檢察官偵查中亦稱前揭被查扣的東西是周漢卿的，周（漢卿）會告訴我去拿毒品的地方，我就會去約定的地點拿，並承認94年8月23日被警查獲，我就把毒品交出來，當天下午周漢卿打電話給我，要我拿海洛因給陳國清，價錢部分周（漢卿）與陳（國清）已談好，我只是幫周把毒品拿過去，我交給陳（國清）的毒品是周（漢卿）在當天早上在周（漢卿）住處附近交給我的，周（漢卿）交給我一大包海洛因，就是扣案之海洛因，電話是周（漢卿）拿給我的等（偵查卷第52頁、第103頁），被告於原審亦稱我過去跟周（漢卿）拿毒品，他叫我送過去給陳國清，陳國清打電話給我，因為他在上班，他叫我幫他去拿海洛因、安非他命，並承認94年8月23日被警查獲，交出前揭之扣押物品，查獲之兩包海洛因是要交給陳國清等，從前揭證人陳國清之所述與被告之所述相合，被告既稱我所持有的毒品都是周漢卿拿給我販賣的，他說幫他販賣毒品一個月給我二萬元薪水，且其確有送毒品被查獲等，其二人所述與事實相符，被告已參與販賣毒品之構成要件之行為，與周漢卿有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯，雖被告稱其係被周漢卿強迫等，惟並無積極之事證足資證明，此之所述自無可採，證人陳國清所述之情形，自係對被告與共犯周漢卿之所述，故證人陳國清於警詢中證述：伊以0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話向被告購買海洛因。伊與被告認識3個月，期間曾向被告購買過10次毒品左右，交易地點在桃園縣中壢市○○街○○○號，每次約1,000元（見94年度偵字第15073號偵查卷第19、20頁），於檢察官偵查中證述伊從3個月前便開始向被告購買毒品，每次購買1包1,000元，安非他命也是向被告買的，伊均係撥打被告之電話與被告聯絡（見同上偵查卷第54頁即94年8月24日訊問筆錄）；伊有施用海洛因及安非他命，所施用之毒品是向被告購買。從94年6月開始至8月23日間，伊若需要毒品就以伊所有之0000000000號行動電話撥打被告之行動電話聯絡，若要購買海洛因，伊會說要找「軟的」，要安非他命就說要找「硬的」，有時買1,000元，有時買500元不等。被告找到毒品後再打電話給伊，並將毒品送到龍興路工廠，伊再交付金錢，但有時被告會先向伊收錢。前間伊約2、3天就向被告拿1次毒品，不是拿海洛因就是拿安非他命。94年8月23日警方查獲伊持有吸食工具，追問伊毒品來源，伊告知警方係向被告所購買，因伊之前已與被告聯絡購買1,000元之海洛因，被告送毒品來時為警查獲（見同上偵查卷第62、63頁即94年9月2日訊問筆錄），於95年6月19日原審審理時證述伊自94年6月間開始，會向周漢卿或被告購買海洛因或安非他命，若聯絡不到周漢卿，伊便會找被告購買，伊都是分別購買，沒有一次同時購買前開2種毒品之情形。伊需要毒品時，便會撥打0000000000號行動電話與被告聯絡，如果要購買海洛因，伊便會叫被告幫伊找「軟的」，如果要購買安非他命，伊便會要被告幫伊找「硬的」，被告便會將毒品送到桃園縣中壢市○○路○○○號伊之工寮處。通常都是被告送毒品來後，伊才交付金錢，但有時伊會先交付金錢予被告，被告再去找毒品。自94年6月至同年8月23日止，伊撥打伊之0000000000號行動電話予被告0000000000號行動電話購買海洛因10次，金額合計約10,000元。另於94年6月起至7月止，伊亦以前開方式向被告購買安非他命2、3次，金額合計1、2,000元，94年8月23日伊撥打電話向被告購買1,000元之海洛因（見原審95年6月19日審理筆錄）等語明確。依證人陳國清所述，被告僅係與其交易毒品之人與被告並無嫌隙，不致無端誣攀被告，且被告自己確有送交其毒品被查獲，證人陳國清前揭之所述自可採信，被告為警查獲後，自其身上查扣之白粉2包，經送驗結果，均含第1級毒品海洛因成分，（合計淨重11.28公克，空包裝重1.05公克，純度18.40%，純質淨重2.08公克），有法務部調查局94年11月3日調科壹字第080010043號鑑驗通知書在卷可按，足佐證人陳國清前開證述被告販售第1級毒品海洛因一事。又證人陳國清雖稱其向被告所購買者為安非他命，然市面上鮮見安非他命，一般毒品施用者多係施用甲基安非他命，再佐以被告為警查獲時，為警於其身上查扣白色或無色透明結晶或結晶性粉末，經送驗結果，係含甲基安非他命（Methamphetamine）成分，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0940009764號檢驗成績書1份在卷可按，益徵被告所持有之物應係甲基安非他命，故陳國清所購買者，亦應為甲基安非他命無疑。再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以販賣毒品者，無不出於營利之意。本件雖因被告否認販賣毒品犯行而無法查知被告買入毒品之價格，致無從比較差價，然被告甘冒罹於重典之風險，提供毒品予他人，絕無可能無償轉讓，被告販賣之意至明。至證人陳國清證述向被告購買海洛因約10次左右，總計金額約10,000元；向被告購買甲基安非他命2、3次，總計約1、2千元，因證人陳國清無法確定所購毒品次數及金額，故均以有利於被告計，而認定被告販售予陳國清海洛因10次，總計金額10,000元；販售予陳國清甲基安非他命2次，總計金額為1,000元。被告前揭之所辯，無非卸責之詞，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第1項、第2項所列之第1級、第2級毒品，均不得非法販賣。又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，行為人如出於營利之意，販入或賣出，有一於此者，即該當於販賣罪行。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第1級毒品、第2級毒品罪。被告已參與販賣毒品之構成要件行為，與周漢卿有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯，被告販賣持有第1級、第2級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後10次販賣第1級毒品之行為、2次販賣第2級毒品之行為，均時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，為連續犯，應各依刑法第56條連續犯之規定論以一罪，除其中死刑、無期徒刑部分不得加重外，餘均加重其刑。再其所犯上開販賣第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之行為，犯意各別，構成要件互異，應予分論併罰。查毒品之危害至大，施用者不惟殘害自身，其因施用毒品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害。被告為謀個人私利，不畏嚴刑，竟思販賣毒品營利，欲散播毒害於國人，其心態實不容於法禁。惟衡被告所販賣海洛因、甲基安非他命之時期尚短，販賣之對象僅陳國清一人，所生損害尚屬非鉅，所犯情輕法重，是本院認縱科以本罪法定最低度刑無期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新刑法第二條第一項規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。又刑法第65條第2項修正前之規定為「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，修正後刑法第65條第2項修正為「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律。
另修正前刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法第五十一條第五款，定其應執行之刑。又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先後之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5分別定有明文。查證人陳國清於警詢之證述固屬審判外之陳述，然嗣於原審審理時，證人陳國清業經公訴人聲請其到庭具結後為證，業予被告及原審辯護人對之詰問之機會，被告可對證人陳國清所為不利證述內容為彈劾、質問，已足保障被告公平審判之權利，當可弭平被告無法對證人陳國清於警詢中所為陳述而詰問之程序上不足。至證人陳國清於偵查中向檢察官所為之陳述，雖亦屬審判外之陳述，惟被告及原審辯護人於原審準備程序中僅主張證人陳國清之警詢筆錄無證據能力，並未主張排除證人於檢察官偵查中所為證言之證據能力，且迄於原審言詞辯論終結前均未表示異議，審酌證人陳國清於原審審理時證述其確曾於檢察官偵查中為斯時筆錄所載內容，且觀其所述內容係單純指陳被告販毒經過，並無證據顯示檢察官有何違法取得證據之情形，揆諸前開規定，證人陳國清於偵查中向檢察官所為之證述，自得為證據。
三、原審以被告所犯罪証明確，依法予以論科，固非無見，惟查被告既稱我所持有的毒品都是周漢卿拿給我販賣的，他說幫他販賣毒品一個月給我二萬元薪水，且其確有送毒品被查獲，與證人陳國清前揭之被告與周漢卿為共同販賣毒品之所述相符，其二人所述與事實相符，被告已參與販賣毒品之構成要件之行為，與周漢卿有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯，原判決認被告與周漢卿非共同正犯，尚有未洽，被告上訴否認前揭之犯行雖無理由，但原判決既有前揭可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪動機、販賣毒品期間非長、次數不多，對象僅一，惟販賣之毒品含第1、2級毒品，危害更甚於單純一類之毒品，而被告犯罪後猶一再變異說詞，且圖以顯不合理之辯詞卸責，顯毫無悔意，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，又被告為圖個人私利而販毒，本院依其犯罪之性質，認有褫奪其公權之必要，爰併宣告褫奪其公權，扣案白粉2包，經送驗結果，均含第1級毒品海洛因成分（合計淨重11.28公克，純度
18.40%，純質淨重2.08公克），有法務部調查局94年11月3日調科壹字第080010043號鑑驗通知書在卷可按，係本案查獲之第1級毒品，不問屬於何人所有，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。查獲扣案包裝第1級毒品海洛因之包裝袋2個，既能與前揭第1級毒品海洛因分別秤其重量，有上揭法務部調查局鑑定通知書1紙在卷可稽（空包裝袋重1.05公克），則前開2個空包裝袋既與前揭第一級毒品海洛因無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（最高法院92年度臺上字第6911號刑事判決意旨可資參照），而該等分裝袋具有防止本件第1級毒品海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及販賣，且屬於被告甲○○所有供被告甲○○販賣第1級毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於被告甲○○主刑下，併予宣告沒收。電子磅秤1個、門號0000000000行動電話，雖被告否認為其所有，惟其於警訊時已稱係其所有，雖其稱係周漢卿給予，亦屬其所有，況如屬共犯周漢卿之所有，亦同應沒收，故前開電子秤係供被告交易毒品時秤量者無疑，門號0000000000號行動電話，為證人陳國清與被告接洽買賣毒品時所用之物，業據證人陳國清證述明確，除其中SIM卡不得沒收外（使用者僅有租用權），均應依毒品危害防制條例第19條第1
項宣告沒收。被告販賣第1級毒品海洛因予陳國清合計所得10,000元、販賣第2級毒品甲基安非他命予陳國清合計所得1,000元，以上販賣所得合計為11,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，且前開販賣所得均未經扣案，故併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並定其應執行刑。至另扣案之空袋6個，因被告自承有施用毒品行為，不能排除係供其裝盛毒品以施用之物；皮包1只，僅係日常裝盛用品之物，要難認係本案販賣毒品所用之物，均不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、修正前第56條、第59條、第51條第5款、第37條第2項判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國95年11月21日
刑事第七庭審判長法官陳正雄
法官蔡光治法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官沈秀容中華民國95年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。