裁判字號：臺灣桃園地方法院91年訴字第2071號民事判決
裁判日期：民國92年08月29日
裁判案由：清償債務
臺灣桃園地方法院民事判決九十一年度訴字第二○七一號
原告乙○○訴訟代理人 吳武川 律師複代理人 上官涵怡 被告丁○○被告甲○○兼共同訴訟代理人丙○○住右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主文被告丙○○、丁○○、甲○○應連帶給付原告新台幣肆拾肆萬玖仟元，及自民國九十一年十一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告丙○○應給付原告新台幣貳佰零叁萬元，及自民國九十一年十一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告丁○○、甲○○應連帶給付原告新台幣壹佰貳拾貳萬壹仟元，及自民國八十七年三月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○、丁○○、甲○○連帶負擔二十五分之三，由被告丁○○、甲○○連帶負擔三分之一，餘由被告丙○○負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾伍萬元為被告丙○○、丁○○、甲○○供擔保後，得假執行。
本判決第二項於原告以新台幣陸拾柒萬柒仟元為被告丙○○供擔保後，得假執行。
本判決第三項於原告以新台幣肆拾萬零壹仟元為被告丁○○、甲○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實
壹、原告方面：
一、聲明：㈠被告丙○○、丁○○、甲○○應連帶給付原告新台幣（下同）二百四十七萬九千
元，及自起訴狀繕本送達最後被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡被告丁○○、甲○○另應連帶給付原告一百二十二萬一千元，及自民國（下同）八十七年二月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告丙○○與訴外人 涂新康 為原告之兄弟，被告丁○○、甲○○則為原告之父母
。被告丙○○於八十四年至八十六年間，陸續向原告借款二百萬元，並積欠原告會款二十九萬七千元及由原告代償保險費三萬元，復以本票向原告借得十五萬二千元，合計共積欠原告二百四十七萬九千元。另訴外人涂新康前則積欠原告一百五十九萬四千八百元債務未償，經原告聲請發支付命令確定後，強制執行其財產，因涂新康無財產而發債權憑證結案。
㈡因被告丙○○多次向原告借款未還，原告屢次催討無效後，即告知被告丁○○、
甲○○上開情事，被告丁○○、甲○○乃於八十六年三月三十一日與原告簽訂一抵押權設定契約書，由被告丁○○擔保被告丙○○、訴外人涂新康、 涂新傳 、 涂桂鳳 等積欠原告之三百七十萬元債務，並同意將當時為丁○○名義之坐落桃園縣中壢市○○段四六之六○、四六之七○地號土地上、門牌號碼桃園縣中壢市○○里○○○鄰○○路○○號之三層樓房地設定最高限額三百七十萬元抵押權予原告，言明至八十七年二月二十八日止，丙○○等人若未能償還所借貸債務，原告得依法拍賣抵押物受償，被告甲○○且承諾擔任丙○○等人債務之連帶保證人。原告遂於八十六年七月二十四日再向竹北市農會借貸並以部分自有資金借予丙○○，幫助被告丙○○處理其因生意失敗後各項債務問題。惟被告丙○○、訴外人涂新康至八十七年二月二十八日止，仍無法償還積欠原告之債務，因丙○○等人所積欠之債務為可分之債，故被告丙○○與丁○○、甲○○僅就丙○○所積欠之二百四十七萬九千元負連帶清償之責，剩餘一百二十二萬一千元因訴外人涂新康亦積欠債務未還，亦由被告丁○○、甲○○負連帶清償之責。爰依法起訴如聲明。
三、對被告抗辯之陳述：㈠被告丙○○積欠原告之債務內容分別為：
１、二百萬元部份：⑴二十七萬三千零五十元：原告於八十四年四月間曾參加被告丙○○所召集每月
五日標、二萬元之互助會一會，原告約於八十五年一月得標，得標會款為四十七萬三千零五十元，但被告以向原告借款為由，未交付該得標款項，嗣後該會即於八十五年十二月間宣告倒會，扣除原告應給付被告之十次死會會款二十萬元，被告尚應給付原告會款二十七萬三千零五元；至被告辯稱已於八十四年十月五日匯付云云，實則係該筆款項在原告標得當日，即遭被告借走，原告根本分文未取，原告當時簽寫「付清」係指該筆會款已經結算清楚之意，非如被告辯稱已清償該筆款項，縱令被告所述為真，依一般常理，互助會會員所標得之會款，通常是在得得標後二至三日內，會首向其他會員收齊後，始交付予得標會員，而不會在得標當日就取得會款，故被告指稱當日即已交付系爭會款云云，實違背常理。
⑵十萬零一千元：被告丙○○於八十五年九月十九日曾向原告借款十萬零一千元，並親筆簽名確認。
⑶七十萬元：被告丙○○自八十四年起曾多次向原告借款，雙方於八十六年四月十九日結算，被告於該段期間內共借款七十萬元。
⑷九十萬元：被告丙○○於八十六年八月二十二日曾請求原告代其清償積欠訴外
人 張明財 之會款債務九十萬元，原告乃由訴外人即原告之夫 廖煥明 向竹北市農會貸得九十五萬，並將其中九十萬元以原告名義借與被告，於同月二十三日交付訴外人張明財代為清償，故原告雖在借款登記簿上列記「丙○○借二百萬（廖煥明田貸）」等語，惟實際債權人係為原告，而非廖煥明。
⑸十萬元：為原告於八十六年七月至八十六年十二月間，代被告丙○○墊付應繳
予台灣銀行中壢分行之房屋貸款利息，共計十萬七千二百四十六元，但因被告於八十六年十二月三十一日結清時，已先支付原告七千二百四十六元，故被告尚積欠原告十萬元未還。
⑹此部分合計為二百零七萬四千零五十元，因被告丙○○在八十六年九月十日與
原告確認借款金額時，曾表示願代原告繳交原告向竹北市農會貸款二百萬元之借款利息，做為向原告借款之利息，故此部分雙方同意先暫列計為二百萬元，餘款七萬四千零五十元併入其他借款項目計算。
２、被告丙○○尚積欠原告二十九萬七千元部分，分別為：⑴二十萬元：原告另於八十五年間參加被告所召集另一於每月十五日開標、二萬
元之互助會二會，均為活會，惟原告繳交五期會款後，即遭被告倒會，計此部分被告應支付之會款為二十萬元。
⑵七萬四千零五十元：為前項二百萬元借款中未計入之餘款。
⑶二萬二千九百五十元：為前項二百萬元借款中之七十萬元，兩造約定自八十六年四月十九日起至八十六年八月二十一日止，按月息八厘計算之利息。
３、被告丙○○於八十五年間，曾向原告借款十五萬二千元，並開立本票為憑。
４、原告又於八十六年七月間代被告丙○○支付新光保險公司之保險費三萬元，被告並於八十六年十一月三日在借款登記簿上簽名確認。
㈡被告丙○○欠款至今，僅於八十六年七月至九十一年一月間，每月以現金或訴外
人 許秀芬 開立之支票支付原告按竹北市農會之貸款利率繳付每月一萬五千三百元之利息，即未再還款予原告，總計尚積欠原告欠款二百四十七萬九千元。
㈢原告否認被告丙○○辯稱有以後借之二百萬元償還前借之一百一十萬債務之情形
，蓋被告丙○○與證人廖煥明於八十六年八月二十貳日簽訂之借款契約書原約定廖煥明以其所有之土地向竹北市農會質押貸款二百萬元供被告使用，但另一方面被告則應將門牌號碼桃園縣中壢市○○里○○鄰○○路○段○○號之房屋設定抵押予廖煥明，惟簽訂契約後，被告卻未依約將該房屋設定抵押予廖煥明，廖煥明遂未向竹北市農會貸款二百萬元借予被告，然廖煥明前曾於八十六年七月二十四日向竹北市農會貸得九十五萬元並將其中九十萬元以原告名義借予被告，故本件訴訟中被告積欠之二百萬元有九十萬元乃廖煥明向竹北市農會貸借款項，原告方會在借款登記簿上列計「丙○○借２００萬元（廖煥明田貸）」字樣，且依一般常理推論，若非因債權人急著向債務人追討借款，債務人應待有能力還款時才會將借款返還，而不會另以新債清償舊債，故被告指稱廖煥明曾借款二百萬與被告之情事，並非真實。又本件借款利息之約定，係因原告之夫廖煥明於竹北市農會貸款款項為二百五十萬元（其繼承一百五十五萬元債務及其後貸借之九十五萬元），與核算後被告之欠款二百二十九萬七千元相近，故兩造約定以竹北市農會之貸款利率作為原告借款之利率，如被告業已支付會款二十七萬三千零五十元、借款十萬一千元，何以要多繳交不應該繳交之利息予原告？
四、證據：提出借款登記簿、債權憑證、抵押權設定契約書、活期存款存摺、支票及退票理由單、農會放款資料、放款交易明細、土地登記謄本各一份、互助會簿、本票、簽認資料二份、估價單四紙（均影本）為證，並聲請訊問證人廖煥明。
貳、被告丙○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：對於曾向原告借款二百萬元、積欠原告三萬元保險費等節不爭執，惟以：㈠因被告丙○○於八十六年三月以前曾向原告借款七十萬元，後又陸續積欠會款、
借款加計該七十萬元借款利息，總計積欠原告一百一十萬元，於八十六年七月間，被告丙○○乃與原告協議，再向原告借款二百萬元，其中一百一十萬元用以抵償舊欠一百一十萬元，餘九十萬元則由原告交付被告用以清償訴外人張明財欠款，並約定被告只須每月依農會利率繳付利息，俟被告丁○○所有坐落桃園縣中壢市○○段四六之六○、四六之七○地號土地上、門牌號碼桃園縣中壢市○○里○○○鄰○○路○○號之房屋貸款付清後，再以該房屋向銀行貸款清償原告，如未辦妥抵押權設定前發生繼承事實時，被告丙○○同意將對被告丁○○、甲○○遺產之應繼分優先償還原告以扣抵清償借款，是兩造間欠款與被告丁○○、甲○○間保證債務無涉。
㈡且原告所稱二百萬元借款金額不符，蓋被告丙○○係於八十六年七月向原告借了
二百萬元，實拿九十萬元用以償還訴外人張明財的會款，餘一百一十萬則是用來還之前陸續向原告借款之舊債，其中包括彙算過的七十萬本金與利息、原告前稱本票款十五萬二千元等，合計約一百一十萬；又與原告借款之二百萬元，與訴外人廖煥明於八十六年八月二十二日借予原告之二百萬為同一筆債務，故原告計算七十萬元之利息始會算到八十六年八月二十一日止。
㈢茲就原告所提各款金額，答辯如下：
１、原告所稱二百萬元部份：⑴二十七萬三千零五十元：原告係於八十四年十月五日標得，而非於八十五年一月，且已付清，有原告親自簽名為證，被告並未再向原告借貸此筆款項。
⑵十萬零一千元：與前項會款一同匯付。
⑶七十萬元：承認此筆債務存在，已經被告於八十六年間向原告借款二百萬元，以其中一百一十萬元償還。
⑷九十萬元：承認為原告所借，用於償還第三人張明財之會款。屬二百萬元債務之一部分。
⑸十萬元：承認此筆款項存在，且系爭債務係兩造於結算二百萬元債務時，先行預估納入二百萬元計算之借款債務。
２、原告所稱二十九萬七千元部分：⑴二十萬元：八十五年召集之互助會原告只繳過三期，就沒有再繳了，之後都是被告付的，且原告之前繳的三次，於八十六年被告倒閉的時候已經算清了。
⑵七萬四千零五十元：沒有這一筆債務。
⑶二萬二千九百五十元：係前述七十萬元借款之利息，包含於已清償之一百一十萬元內。
３、原告所稱十五萬二千元部分：亦包含在清償的一百一十萬內，但原告未將本票返還。
４、原告所稱三萬元保險費部分：承認有此筆款項，且不包含於一百一十萬元內。㈣被告於八十六年六月間已財務困難，至八十六年十一月二十三日方與原告結算欠
款，此觀之原告提出之借款登記簿記載即明，焉可能與原告約定於八十七年二月二十八日即還清所有欠款？且被告就積欠原告之借款二百萬元業已繳納利息至九十一年三月間，後因被告工程款遭他人拖欠始無法繼續繳納。又依兩造就前述二百萬元借款之約定，被告丙○○固應於門牌號碼桃園縣中壢市○○里○○○鄰○○路○○號之房屋貸款付清後，再以該房屋向銀行貸款以清償積欠原告之債務，但因原告擅自將該房屋設定抵押權，致被告無從再以該房屋設定抵押向銀行貸款，被告並非故意不還上開欠款。
三、證據：提出借款契約書、估價單各一紙、銀行存摺、活期存款存摺各一份（均影本）為證，並聲請訊問證人 葉明春 、許秀芬。
參、被告丁○○、甲○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：對於原告提出抵押權設定契約書上簽名真正不爭執，惟以簽約當時情形如何已記不清楚，只知原告是告知要以該房地設定抵押貸款，被告以為係要辦理銀行貸款，不知是為設定抵押予原告，且被告甲○○重聽又老眼昏花，看不清楚字體，所以才簽立該抵押權設定契約書；又當初被告等係同意桃園縣中壢市東興里三十四鄰中北路三十號之房屋貸款付清後，再以該房屋向銀行貸款清償原告，被告並未同意辦理系爭抵押權設定，至訴外人涂新康之債務部分，被告等並不知情等語置辯。
三、證據：提出土地登記聲請書、抵押權設定契約書、建物登記謄本、土地登記謄本各一份（均影本）為證。
肆、本院依職權向桃園縣中壢地政事務所函調坐落桃園縣中壢市○○段四六之六○、四六之七○地號土地上、門牌號碼桃園縣中壢市○○里○○○鄰○○路○○號房屋之抵押權設定相關資料。
理由
一、查原告與被告丙○○及訴外人涂新康為兄弟姊妹關係，被告丁○○、甲○○則為原告之父母，被告丙○○與原告間有二百萬元債務，原告並代被告丙○○繳交保險費三萬元，另訴外人涂新康則積欠原告一百五十九萬四千八百元債務未償，被告丁○○、甲○○於八十六年三月三十一日與原告簽訂一抵押權設定契約書，內容記載被告丁○○為擔保被告丙○○、訴外人涂新康、涂新傳、涂桂鳳等債務，將當時為其名義之坐落桃園縣中壢市○○段四六之六○、四六之七○地號土地上、門牌號碼桃園縣中壢市○○里○○○鄰○○路○○號之三層樓房地設定最高限額三百七十萬元抵押權予原告，並載明至八十七年二月二十八日止，丙○○等人若未能償還所借貸債務，原告得依法拍賣抵押物受償，被告丁○○、甲○○且於該紙抵押權設定契約書「義務人兼債務人」及「債務連帶保證人及見證人」欄下簽名、蓋章等情，有原告提出借款登記簿、債權憑證、抵押權設定契約書等為證，且為兩造所不爭執，均堪信為真實。本件原告主張被告丙○○尚欠伊二百四十七萬九千元之債務，訴外人涂新康欠伊一百五十九萬四千八百元之債務，被告丁○○、甲○○二人則為上開債務之連帶保證人，乃起訴如聲明；被告則以前揭情詞置辯，是本件爭執要點要為：㈠被告丙○○抗辯兩造曾協議由其再向原告借款二百萬元，其中九十萬元用以償還訴外人張明財的會款，餘一百一十萬則是用來清償之前陸續向原告借款等節是否為真？㈡原告與被告丙○○間借款金額究竟幾何？㈢被告丁○○、甲○○應否為被告丙○○及訴外人涂新康積欠原告之債務負連帶保證責任？茲分述如下。
二、經查，被告丙○○抗辯因其陸續積欠原告債務一百一十萬元，乃與原告協議，再向原告借款二百萬元，其中一百一十萬元用以抵償舊欠一百一十萬元，餘九十萬元則由原告交付被告用以清償訴外人張明財欠款等節，雖為原告所否認，惟此業經被告丙○○提出經證人即原告之夫廖煥明到庭證述係他繕打並簽名其上借款二百萬元之借款契約書一紙為證，被告丙○○並自承該借款契約書上向廖煥明借貸之二百萬元即是向原告借的二百萬元，其曾與原告談妥債權人是原告等語，證人廖煥明雖證稱因被告丙○○未能將門牌號碼桃園縣中壢市○○里○○○鄰○○路○○號之房屋設定抵押權給他，故他並未借款二百萬元予被告丙○○云云，然證人廖煥明與原告為夫妻關係，且原告貸借被告丙○○之二百萬元中有九十萬元係由證人廖煥明以不動產向竹北市農會貸款借得，亦為證人廖煥明、原告自承在卷，則證人廖煥明與原告利害休戚相關，其證言尚無足全盤採信，證人廖煥明復證稱他是在八十六年八月二十三日直接將九十萬元交給訴外人張明財等語，核恰為被告丙○○提出借款契約書簽訂日期八十六年八月二十二日之翌日，另參以證人即該八十六年八月二十二日簽訂之借款契約書上另一借款人葉明春亦到庭證述：「我有借給丙○○一百五十萬元，是用我的房屋借款抵押給他的，.....約好本金與利息都由丙○○繳納，沒有約定要他一次還清，....我知道他與廖煥明間有債務關係，.....後來要還張明財欠款時，有到我家來談如何付錢給張明財，那時我有跟張明財說要給他一百五十萬元，廖煥明是說有跟丙○○講好是二百萬元」、「我們是分開簽的，先再廖煥明家簽完再到我家簽，....這個約之前廖煥明有先跟我談過，之後就簽約」等語，則以證人葉明春證述借款方式、還款條件核與該借據第一條、第二條約定：「茲有丙○○先生因經營生意亟需資金週轉，央求廖煥明先生同意以其所有之土地向竹北市農會質押貸款新台幣二百萬元，及葉明春先生同意以其所有房屋一棟向新竹中小企業銀行質押貸款新台幣一百五十萬元...供丙○○先生使用以解決困境」、「丙○○先生應依竹北市農會、新竹中小企業銀行繳款規定每月由債務人丙○○按時繳納」等節相符，又原告本人到庭，經本院提示上開借款契約書並詢問與被告丙○○間二百萬元借款如何償還等節，亦陳稱：「因為丙○○已經欠我一百多萬元，後來又要跟我借九十萬元，原本我爸媽抵押是三百七十五萬元，現在我們要把他提高到四百萬元，我們要求丙○○要付農會貸款的利息，所以簽下這個契約書」、「（本金何時還？）那要看房屋什麼時候貸款，什麼時候還」等語，亦核與該借款契約書第一條後段關於抵押權設定、第三條關於被告丙○○應於門牌號碼桃園縣中壢市○○里○○○鄰○○路○○號之房屋貸款付清後再以該房屋向銀行貸款清償原告之還款約定相符，堪信被告丙○○抗辯伊於八十六年七月向原告借款二百萬元，而與證人廖煥明簽訂系爭借款契約書，約定向原告貸借二百萬元，其中九十萬元係用以償還訴外人張明財會款，並約定其每月需依農會利率繳付借款利息，本金則俟被告丁○○所有門牌號碼桃園縣中壢市○○里○○○鄰○○路○○號之房屋貸款付清後，再以該房屋向銀行貸款清償原告等情為可採。加之證人廖煥明就原告與被告丙○○間債務處理情形並證稱，兩造曾於八十六年九月十日結算，該次結算內容包含借款、會款及利息，結算結果原告在借款登記簿上記載「丙○○借２００萬元（廖煥明田貸）」，後來會算後又有一筆二十九萬七千元會款，所以才又在借款登記簿上加「丙○○欠乙○○２９萬７０００元會款」等字，原告同時且在被告丙○○提出會款估價單上記載「付清」，意思是舊帳全部清，算到新帳裡面去等語（本院九十二年八月十九日言詞辯論筆錄），原告亦不否認二百萬元借款內包含被告丙○○前欠會款、借款、利息及證人廖煥明向竹北市農會貸借用以清償訴外人張明財之九十萬元款項等，則以兩造間債之標的原包含合會關係、消費借貸關係與利息等，嗣均變更為消費借貸債務，原告且以被告丙○○於伊之借款登記簿上簽認向原告借貸二百萬元為條件，與被告丙○○結清舊欠，亦可信被告丙○○抗辯其向原告貸借二百萬元中，除償還第三人張明財之會款九十萬元外，餘一百一十萬元係用以清償與原告之間舊債等節為真。原告空言否認，洵無足信。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張如抗辯其不實並提出反對之主張者，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。民事訴訟法第二百七十七條前段、最高法院十八年上字第二八五五號判例分別著有明文。本件原告主張被告丙○○積欠伊二百四十七萬九千元一節，業據其提出借款登記簿、互助會簿、本票、被告丙○○簽認資料等為證，被告丙○○固不爭執 伊積欠 原告二百萬元債務，及保險費三萬元等節，惟否認積欠原告其他債務，並以其他債務或清償、或已計入二百萬元債務之中為辯。然查：
㈠被告丙○○自承原告所主張二百四十七萬九千元債務明細中，確積欠原告：⑴八
十四年至八十六年四月十九日之借款債務七十萬元，⑵由原告代其清償積欠訴外人張明財之會款債務九十萬元，⑶原告為其代墊八十六年七月至八十六年十二月間應繳付台灣銀行中壢分行之房屋貸款利息十萬元，⑸前述七十萬元債務自八十六年四月十九日起至八十六年八月二十一日止之利息二萬二千九百五十元，⑹本票債務十五萬二千元，⑺原告於八十六年七月間代被告支付新光保險公司之保險費三萬元等項目。另就原告主張伊參加被告丙○○所召集於八十五年起會、每月十五日開標、二萬元之互助會二會之五期活會會款二十萬元，被告先雖否認，惟經本院就兩造間二百萬元債務，扣除兩造不爭執用以清償訴外人張明財之九十萬元部分後，餘一百一十萬元所清償舊債內容除兩造亦不爭執之借款七十萬元外，所餘四十萬元債務內容究竟為何詢問被告，被告復自認包含原告所稱八十五年八月至十二月每月十五日開標之合會會款二十萬元等語（本院九十二年七月十一日言詞辯論筆錄），堪信兩造之間確有原告所稱二十萬元會款債務，則綜合被告丙○○不爭執及嗣後自認債務金額，合計已達二百十萬四千九百五十元，核與被告自認積欠原告之二百萬零三元債務數額不相符，而原告提出經被告丙○○於八十六年九月十日簽名確認之借款登記簿則載明：「丙○○借２００萬（廖煥明田貸）」、「 涂欣喜 欠乙○○２９萬７０００元會款」等字樣，被告丙○○雖否認其於簽寫借款登記簿時，該借款登記簿除記載「丙○○借２００萬（廖煥明田貸）」外，尚記載有「涂欣喜欠乙○○２９萬７０００元會款」等字，然被告丙○○於與原告結算兩造間債務，並簽寫上開借款登記簿時，該借款登記簿即已載明上開字樣等節，業據兩造不爭執結算時在場之證人即原告之夫廖煥明、被告之妻許秀芬到庭證述明確，被告丙○○且自承兩造於結算時，原告有將所有金額一條一條列給他看，有些是借款，有些是會款等語（本院九十二年八月十九日言詞辯論筆錄），則依該借款登記簿記載，堪信被告丙○○於兩造在八十六年九月十日結算時，確同意伊積欠原告債務總額為二百二十九萬七千元無訛。
㈡被告丙○○雖復抗辯原告主張其於八十四年四月召集、每月五日開標、每會二萬
元之互助會會款二十七萬三千零五十元，及其於八十五年九月十九日向原告貸借之十萬零一千元借款早已清償，未包含於前述二百萬元借款所清償舊債之中，另其所簽發面額十五萬二千元之本票債務則應計入前述二百萬元債務中云云，並提出原告不爭執簽名真正載明「付清」之估價單一紙為證，惟原告主張該估價單上所謂「付清」係指該紙估價單所記載二十七萬三千零五十元會款及十萬零一千元借款結算後，挪為被告丙○○積欠伊二百萬元之一部分等語，此雖為被告所否認，然若以被告不爭執且自陳應計入二百萬之債務核算，其總額已逾二百萬元（即：七十萬元借款、九十萬元代償款、十萬元房貸墊款、二十萬元會款、二萬二千九百五十元之利息、十五萬二千元本票債務），而被告經本院多次詢問其所主張二百萬元債務所清償及包含之債務內容，除兩造自始不爭執之七十萬元借款及九十萬元代償款債務外，餘四十萬元債務內容究竟為何，俱陳述不清，又無法解釋其不爭執債務總額何以逾二百萬元，參以本件兩造間二百萬元借款乃兩造結算前欠，協議其中九十萬元用以償還被告丙○○積欠訴外人張明財的會款，餘一百一十萬則是用來償還被告之前陸續向原告借款之舊債等情，可認原告主張其所以在載有應付會款四十七萬三千零五十元，加計借款十萬零一千元，扣除死會款二十萬元，餘額三十七萬四千零五十元計算式之估價單上簽寫「付清」字樣，係因兩造同意結清前欠，將舊債挪為新債等語為可採，況如依原告主張兩造間債務除包含被告不爭執七十萬元借款、九十萬元代償款及十萬元房貸墊款外，另包含上開二十七萬三千零五十元會款債務及十萬零一千元借款債務，加上兩造亦不爭執之另筆二十萬元會款債務及前述七十萬元借款之利息，合計適為二百二十九萬七千元，核與被告丙○○於原告提出之借款登記簿上簽名確認之借款、欠款總額相符，此外，被告丙○○又未能就兩造確曾協議以新貸二百萬元借款償還上開十五萬二千元本票債務等節舉證以實其說，則其抗辯其上開二十七萬三千零五十元會款債務、十萬零一千元借款債務已經清償及十五萬二千元本票債務已經前述二百萬元新債代為償還云云，即無足信。
㈢綜合前述，被告丙○○自認積欠原告之債務總額為二百十萬四千九百五十元，加
上前述二十七萬三千零五十元會款債務、十萬一千元借款債務，其積欠原告債務總額應為二百四十七萬九千元，被告抗辯僅有二百零三萬元云云，自無足採。被告丙○○雖又抗辯門牌號碼桃園縣中壢市○○里○○○鄰○○路○○號之房屋暨所坐落土地已經原告設定最高限額三百七十萬元抵押權，故其無法再依兩造於八十六年八月二十二日簽訂之借款契約書第三條約定以該房屋設定抵押與銀行貸款清償積欠原告之前述二百萬元云云，惟依兩造不爭執真正之借款契約書第一條記載：「茲有丙○○因....需資金週轉，央求廖煥明先生同意以其所有土地.....質押貸款二百萬元整......供丙○○先生使用以解決困境。並經債務人丙○○父母甲○○、丁○○之同意，以坐落於中壢市○○里○○○鄰○○路○○號之三層樓房設定抵押新台幣四百萬元整，作為擔保丙○○先生履行償還債務人之債務。」，同契約第三條復記載：「債務人丙○○先生於繳畢原有之中壢市○○里○○○鄰○○路○○號房貸時，債務人應立即再向金融機構辦理貸款，以清償債權人之債務」等語以觀，被告丙○○於向原告借貸二百萬元新債時即應知原告本欲以該桃園縣中壢市○○里○○○鄰○○路○○號之房屋暨土地設定最高額四百萬元之抵押權，猶允諾待該房屋貸款還清時，另以之向金融機構貸款償還原告債務，其自不得再以該房地業經原告設定三百七十萬元最高限額抵押權為由，抗辯其債務之履行有兼須原告之行為而原告不行為，故被告以此主張其未能清償，係因不可歸責於自己之事由所致，而拒絕償還前述二百萬元債務，亦屬無據。
四、又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負證明之責。原告主張被告丁○○、甲○○應為被告丙○○、訴外人涂新康負欠原告債務負連帶保證責任一節，業據伊提出被告二人不爭執真正之抵押權設定契約書為證，被告丁○○、甲○○雖抗辯渠等是因老眼昏花、重聽才簽立該抵押權設定契約書，渠等並未有設定抵押權予原告之意思云云，惟一般簽名於印刷文書，並要求蓋章者，多係為要求該簽名人負擔一定法律上權利義務，且常人願於一定文書上簽名蓋章者，應係已明瞭所簽訂文書內容意涵、清楚知悉其本身因簽名所負相關責任、義務，斷不可能任意於文件上簽名、蓋章，此方為常態，苟有不明所以即簽名，或所簽署文件與其意思表示內容不符者，自屬變態，被告丁○○、甲○○所抗辯者既屬變態之事實，應由被告就此變態之事實負舉證責任，惟被告二人迄本件訴訟終結，既未能提出何證據證明渠等係在完全不知所簽署文件所表彰意義之情形下簽名其上，或原告有何使被告誤信情事，應認被告丁○○、甲○○係於知悉上開抵押權設定契約書所約定應負權利義務情形下，方於該等文件上簽名。而以該抵押權設定契約書第一條即載明被告丁○○願以其所有坐落桃園縣中壢市○○里○○○鄰○○路○○號之三層樓房設定抵押以擔保訴外人涂桂鳳、涂新傳、涂新康及被告丙○○四人履行償還原告三百七十萬元整之債務，被告二人且分別於該抵押權設定契約書末之「義務人兼債務人」及「債務連帶保證人及見證人」欄簽名、蓋章，參以被告丁○○並依約出具印鑑證明、身份證影本等供原告設定最高限額三百七十萬元之抵押權，有本院依職權向桃園縣中壢地政事務所函調坐落桃園縣中壢市○○段四六之六○、四六之七○地號土地上、門牌號碼桃園縣中壢市○○里○○○鄰○○路○○號房屋之抵押權設定相關資料存卷可佐，可認原告主張被告丁○○、甲○○有為訴外人涂新康、被告丙○○負欠原告之債務負連帶保證之意思為可採。
五、但按當事人間互相同意以新債務替代舊債務者，為債之更改；而債之內容變更，有僅發生不失同一性之債之變更者，亦得為債之更改，即債權人與債務人約定舊債關係消滅而成立新債關係。又以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之，倘於債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為債之更改。最高法院八十六年度台上字第二七五三號判決意旨可資參照。另按因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，民法第二百七十四條定有明文。是於連帶債務之債之更改情形，因債權人與連帶債務人中之一人訂立更改契約，舊債務即已消滅，因舊債務而負連帶債務之其他債務人，自亦同免其責任。本件原告雖提出被告丁○○、甲○○不爭執真正之抵押權設定契約書主張被告二人應就被告丙○○負欠原告之全部債務負連帶清償之責云云，惟該抵押權設定契約書第一項既記載「茲有丁○○女士同意以坐落於中壢市○○里○○○鄰○○路○○號之三層樓房設定抵押以擔保其四女涂桂鳳、長子涂新傳、次子涂新康、三子丙○○等四人履行償還債權人乙○○小姐新台幣三百七十萬元整之債務（即至民國八十七年二月二十八日止之本息）」等語，堪認被告丁○○與甲○○所負連帶保證債務內容應係指於簽訂系爭抵押權設定契約書之八十六年三月三十一日以前被告丙○○與訴外人涂桂鳳等人已對原告積欠之債務本金，加計至八十七年二月二十八日止之利息債務，惟原告與被告丙○○於被告丁○○、甲○○允諾負連帶保證責任後之八十六年七月間復約定由被告丙○○向原告借款二百萬元，其中九十萬元用以償還被告丙○○積欠訴外人張明財的會款，餘一百一十萬則是用來清償被告丙○○之前陸續積欠原告之如會款、借款等舊債，已如前述，則被告丙○○原積欠原告之部分債務顯已以負擔新債方式清償，而原告自承被告丙○○迄八十六年三月三十一日止僅積欠伊二十七萬三千零五十元會款、十萬零一千元借款、七十萬元借款、二十萬元會款及十五萬二千元本票債務，復自認上開款項中二十七萬三千零五十元會款、十萬零一千元借款及七十萬元借款，扣除多餘七萬四千零五十元，均屬二百萬元中一百一十萬元所清償之債務，則就被告丙○○業已償還之舊債總額一百萬元，被告丁○○、甲○○自無須續負連帶清償之責。另二萬二千九百五十元利息債務乃八十四年四月十九日起至同年八月二十一日止因上開七十萬元借款債務所生之利息，為兩造所不爭執，且此部分並未計入該二百萬元之內，亦如前述，則被告丁○○、甲○○仍應就此筆債務負連帶清償責任。而其餘九十萬元代償款、十萬元房貸墊款及三萬元保險費部分，乃被告丁○○、甲○○同意負連帶保證責任之後產生之債務，被告二人既無法預見，原告又未能證明被告二人曾同意連同被告丙○○後續產生債務同負保證之責，則原告主張被告丁○○、甲○○亦需就此負連帶清償責任，自屬無據。綜合前述，被告丁○○、甲○○就被告丙○○與原告間債務應負連帶清償責任之總額應為四十四萬九千元（含二十萬元會款、十五萬二千元本票債務、多餘七萬四千零五十元債務及二萬二千九百五十元之利息債務）。至訴外人涂新康積欠原告一百五十九萬四千八百元一節，業據原告提出本院債權憑證為證，被告丁○○、甲○○復未能舉證證明此筆債務非渠等應負連帶保證責任範圍，或訴外人涂新康已為清償等節，則原告主張被告丁○○、甲○○依抵押權設定契約書之約定，應負連帶清償責任，即屬有據。
六、綜合前述，被告丙○○積欠原告之債務總額為二百四十七萬九千元，惟其中二百萬元債務業經兩造合意以負擔新債務方式清償舊債務，則被告丁○○、甲○○就被告丙○○已以新債清償之部分舊債自無須再負保證責任，至訴外人涂新康與原告間一百五十九萬四千八百元債務，被告二人仍需負連帶清償之責，惟原告僅請求被告丁○○、甲○○就訴外人涂新康所積欠債務中之一百二十二萬一千元範圍內負連帶清償責任，本院自應受其聲明之拘束，且依兩造不爭執真正之抵押權設定契約書第二項約定「屆期（即八十七年二月二十八日）丁○○女士之上述四位子女如不清償債權人乙○○小姐之債務時，債權人得依法拍賣抵押物以抵償債務」等語，可認兩造間就被告丁○○、甲○○所負連帶保證債務已約定確定清償期，但按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，而以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入，民法第二百二十九條第一項、第一百二十條第二項分別定有明文。從而，原告依據與被告丙○○間消費借貸之法律關係，與被告丁○○、甲○○間連帶保證之法律關係，請求：㈠被告丙○○、丁○○、甲○○連帶給付原告四十四萬九千元，及自起訴狀繕本送達最後被告之翌日即九十一年十一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，㈡被告丙○○給付原告二百零三萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即九十一年十一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及㈢被告丁○○、甲○○連帶給付原告一百二十二萬一千元，及自八十七年三月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許，逾此部分請求，無理由，應予駁回。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十九日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法官管靜怡右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年九月二日~B書記官趙芳媞