裁判字號：最高法院96年台上字第3366號刑事判決
裁判日期：民國96年06月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三三六六號上訴人甲○○
巷10號（另案在台灣屏東監獄執行）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年四月十二日第二審判決（九十六年度上訴字第四六０號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一二三一、一三一０、一三二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所示之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處甲○○施用第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑一年八月）；固非無見。
惟查：（一）科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實認定上訴人自民國九十五年五月十日起至九十五年七月三十日十七時五十分許起回溯二十四小時內之某時止，持續在其住處施用第一級毒品海洛因，平均一天一次等情，理由敘明，依憑上訴人審理中之自白，為判決之依據。惟依卷內資料，上訴人在原審審理時，陳稱：「我於九十五年七月十六日被查獲後，就沒有再施用（毒品）了」等語（見原審卷第三六頁），如果無訛，則上訴人在原審審理時似已否認九十五年七月十六日之後有施用第一級毒品犯行，原判決謂上訴人就該部分亦坦承不諱，並作為判決之基礎，核與上引卷內證據資料不符，自有違誤。（二）按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文，此乃法律規定之禁止不利益變更原則。本件第一審判決論處上訴人犯施用第一級毒品三罪（併罰），各處有期徒刑七月，並定應執行刑為有期徒刑一年五月，上訴人不服聲明上訴，原審審理結果，認上訴人係犯施用第一級毒品一罪，並以第一審判決不當而撤銷第一審判決，改判論處上訴人施用第一級毒品一罪，而量處有期徒刑一年八月。惟原判決既認上訴人之犯罪不應論以三罪而應僅論以一罪，惟何以論以一罪，量刑反較第一審判決為重？是否符合罪刑相當原則？是否合乎禁止不利益變更原則？未據原判決說明其理由，有理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年六月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年六月二十五日
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