臺灣高等法院臺南分院109年度重上字第6號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年重上字第6號民事判決

裁判日期：民國110年11月23日

裁判案由：確認契約關係存在等

臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度重上字第6號上訴人 郭自強 建築師事務所即郭自強訴訟代理人 葉張基 律師複代理人 林韋甫 律師被上訴人嘉義市政府法定代理人 黃敏惠 訴訟代理人 黃曉薇 律師
林琦勝 律師上列當事人間請求確認契約關係存在等事件，上訴人對於民國108年10月28日臺灣嘉義地方法院第一審判決（107年度建字第14號）提起上訴，經本院於110年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項亦有明文。查上訴人於原審起訴請求㈠先位聲明：確認兩造間「嘉義市市政中心新建工程委託規劃、設計及監造技術服務案-工程委託規劃、設計及監造契約書」關於北棟大樓部分之契約關係存在。㈡備位聲明：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）44,678,314元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣於本院變更請求為㈠確認兩造間「嘉義市市政中心新建工程委託規劃、設計及監造技術服務案-工程委託規劃、設計及監造契約書」關於北棟大樓部分之契約關係，於106年6月2日至108年5月21日之間存在。㈡被上訴人應給付上訴人44,678,314元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，核屬起訴聲明之減縮，依首揭條文規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：㈠兩造確實有變更契約之合意，契約總價應變更為22億5822萬7
600元：兩造於89年12月13日簽定嘉義市市政中心新建工程委託規劃、設計及監造技術服務案-工程委託規劃、設計及監造契約書（下稱系爭契約），行政院於93年1月20日同意補助14億7258萬1600元(下稱系爭工程款)，上訴人於94年7月1日及97年9月12日二次完成設計在案，被上訴人僅先對南棟發包施工，北棟迄今尚未發包施工，嗣行政院於98年4月3日同意追加補助7億8564萬6000元(下稱系爭追加補助款)，嘉義市 議會 同意預算總經費22億5822萬7600元(下稱系爭合計款)，補助核定計畫內容，設計費即以22億×3%計算。被上訴人於98年4月30日發函指示系爭工程「可執行經費22億5822萬7600元（含原核定補助經費14億7258萬1600元），併南棟工程執行經費，總執行經費已逾貴我雙方簽訂之契約第1條之規定……，仍請貴所於文到3日內函覆本府同意辦理契約變更」，顯有要求上訴人配合辦理契約變更之要約意思表示，上訴人配合於98年5月1日函覆同意辦理契約變更在案，顯已為辦理契約變更之承諾意思表示，兩造意思表示合致，將系爭契約第1條本文所約定之26億元變更為計入再次取得行政院補助7.8億元後之總額納入兩造契約範圍內，被上訴人不應只以14億元計算上訴人之酬金；另案嘉義地方法院（下稱嘉義地院）103年度建字第7號囑託高雄市建築師公會出具鑑定報告書，亦認本案應以22億餘元為計算上訴人服務費用之計算母數，兩造應以22億餘元為服務契約之內容。且機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第29條第2項將「物價指數調整工程款」排除於建造費用之規定，係於99年4月15日施行，系爭契約成立時點為89年12月7日，上訴人實際重複作業之始末為95年至97年間，無前開規定之適用。不論系爭追加補助款之預算性質是否屬於單純物價調整，系爭契約不應將物價調整工程款排除於建造費用之外；而依系爭契約第1條約定之預算金額26億元僅為原則，例外於被上訴人通知異動時仍可變動，故無論系爭契約第1條所定之預算金額26億元如何變動，均不影響系爭追加補助款可依增加建造費用之比例計算服務費。
㈡被上訴人於106年6月1日、107年7月30日主張終止契約，不發生終止之效力：
⒈兩造就本案是否以22億餘元計算上訴人之酬金有重大爭執，
上訴人雖已多次重覆作業，仍一再依被上訴人要求改善，被上訴人終止契約不合法，且兩造於104年10月已合意由上訴人與被上訴人律師溝通，上訴人於106年6月1日之催告已失效力。上訴人多次函文往返，被上訴人一昧拖延，顯然不符無故逾越契約期限之要件。且依嘉義地院103年度建字第7號鑑定報告，被上訴人均採模糊裁示，未以明確意思表示准駁，何能認定有催告行為。
⒉94年、96年、97年及101年至102年間之相關會議，均為兩造
針對北棟細部設計需求改變進行具體意見交換，及針對原設計與新需求不符之部分進行修改，並非針對上訴人之設計有何瑕疵進行討論，且被上訴人於104年7月17日所提之催告修補，已逾法定除斥期間，催告難認合法，上訴人亦隨即以上證12號函檢附新修正規劃設計報告書予被上訴人，被上訴人於104年9月8日召開審查會，而後被上訴人於104年10月6日函請與遠拓法律事務所繼續溝通，惟被上訴人委請之遠拓法律事務所遲未正面回應，也未再召開設計會議，上訴人僅得向內政部陳情，內政部函請被上訴人盡速解決爭議。被上訴人於105年11月29日函知已另新修正興建計畫報中央核定中，上訴人於105年12月5日以 郭建字 第105029號函指摘被上訴人用他人設計資料提送中央報興建計畫，涉鬧雙包已違約影響上訴人合法權益提出抗議後，再於106年5月29日以郭(嘉)建字第109001號函提出被上訴人單方面違約、違法事，提請中央協助溝通解決，被上訴人一方面委任律師和上訴人周旋，另一方面私下找人設計報興建計畫，毫不理會合約履約規定，亦不和上訴人開會溝通，被上訴人於106年6月1日單方終止契約，明顯逾越合約、法令、常理，違反採購法第6條公平合理原則。
⒊被上訴人行使契約終止權不合法律規定，應僅不生契約終止
效果，無從逕轉換為民法第511條定作人終止承攬契約之意思表示，故就此承攬範圍部分不生終止契約之效力。
⒋被上訴人於107年7月30日履約爭議調解陳述意見㈠書中，並沒
有再次行使任何契約終止權或任意終止權，只是陳述之前106年6月1日終止契約具有合法效力而已，故系爭契約是否終止，應以106年6月1日終止函內容加以判斷。
㈢上訴人請求被上訴人給付44,678,314元之請求權基礎及金額計算說明：
⒈系爭契約包括規劃設計與監造等工作，規劃設計屬於承攬契
約，監造部分屬於委任契約，應分別適用承攬與委任之法律規定，而系爭契約第5條約定規劃設計服務費為55%，監造服務費為45%，兩者均有一定之分量，但規劃設計部分之比例超過半數，可見本案側重在承攬概念，故應解釋兩造契約為承攬契約。
⒉如本院認為被上訴人前開不合法終止仍可轉換為民法第511條
任意終止承攬契約，被上訴人應對上訴人負損害賠償。如本院認為監造部分仍得適用民法第549條隨時終止委任契約之規定，被上訴人亦應對上訴人負損害賠償。
⒊關於損害賠償之計算：
⑴如本院認為被上訴人終止有效而應賠償上訴人：北棟部分之
規劃設計監造金額，應以行政院核定工程建造費22億5822萬7600元（含原核定補助經費14億7258萬1600元，但應減去系爭契約第4條第1項第2款所約定稅捐及保險78,454,905元）3%×1.2184計算（薪資指數調整比例），再扣除被上訴人業已給付之北棟部分服務費用9,719,038元後，為後續上訴人本得請求之報酬68,735,867元，扣除建築師應負擔35%費用標準後為44,678,314元，被上訴人應予賠償。
⑵倘以14億7258萬1600元為計算標準：原核定補助經費14億725
8萬1600元（但應減去系爭契約第4條第1項第2款所約定稅捐及保險72,927,850元）3%×1.2184計算（薪資指數調整比例），再扣除被上訴人業已給付之北棟部分服務費用9,719,038元後，為後續上訴人本得請求之報酬41,441,106元，扣除建築師應負擔35%費用標準後為26,936,719元。
⑶如本院認為被上訴人合法終止仍應賠償上訴人者：上訴人執
行細部設計持續改到102年底，此部分細部設計費用為30,959,544元，另加上104年重新向涂市長簡報規劃費4,422,792元，合計35,382,336元，扣除已給付服務費用9,719,038元，費用為25,663,298元。
㈣有關上述第三種計算方式中簡報規劃費442萬2792元部分：
⒈104年間因應新市長上任，被上訴人要求上訴人向當時之涂市
長就本件契約之執行，不以原有方案而重新進行簡報，故上訴人為全部翻新設計之簡報，包括建築物之配置、平面、剖面、立面、外觀均重新修正，並於104年9月8日向涂市長為簡報。系爭契約第1條第1項第2款第㈠目所約定之基本設計已於93年10月22日經被上訴人核定完成，104年重新簡報之工作並非原契約約定之工作範圍，是重複之工作，且不在另案請求範圍內。兩造針對重新簡報乙事達成合意，則針對重新製作簡報並報告之承攬契約即可成立，上訴人自得依系爭契約第6條規定，另行請求重新簡報之承攬報酬。
⒉依系爭契約第4條、第5條第1項第㈢款，以規劃設計服務費百
分之10計算，系爭契約規劃設計服務費為36,300,000元，故重新簡報之酬金應為3,630,000元。再依系爭契約第14條、政府採購法第22條第2項訂定之「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第37條規定，系爭契約於89年間所簽定，與重新簡報時間104年，物價水準不盡相同，應參考政府採購有關勞務薪資調整之方式辦理，倘以被上訴人終止契約之106年6月為據，經薪資指數調整後之重新簡報酬金為4,422,792元。如以上訴人所承認之108年5月為據，經薪資指數調整後之重新簡報酬金為4,523,706元，考量訴訟經濟，上訴人僅以106年6月薪資指數計算之4,422,792元為請求金額等語。
二、被上訴人則以：㈠兩造無合意變更契約或合意變更契約加計系爭追加補助款所生之設計費：
⒈上訴人98年8月26日調解申請書內記載「本工程預算經中央同
意追加，市府也發函通知變更契約金額，遲未同意，變更程序延遲推動造成停頓困擾」、調解申請書第一項聲明請求細部設計服務費之計算基準為原預算14億7258萬1600元，可證上訴人非認契約已合致變更。
⒉依被證14、15、16、17函文往返，可證契約變更涉及經費執行變動細節，兩造就契約必要之點尚未合致。
⒊100年上訴人提出履約爭議調解案申請，被上訴人答辯略以契
約未變更，後上訴人100年12月23日履約爭議調解撤回書表示「本件業經雙方達成共識，由申請人以原訂契約金額進行設計，日後如有增加工項，北棟之設計與監造費用再依實際金額與契約約定之計算公式計算之，故申請人謹撤回本件申請」，可證當時上訴人亦認為兩造尚未變更契約，且履約爭議調解後，兩造再次共識上訴人須依原契約金額即14億元進行設計。
㈡被上訴人已以106年6月1日行庶字第1061101257號函終止契約
：上訴人因①未依約按被上訴人要求，於14億7258萬1600元之工程預算內為「北棟大樓」之規劃設計。②經被上訴人要求，上訴人就「南棟大樓」缺失未在「北棟大樓」設計中改善。③未使北棟大樓設計符合綠建築指標，經被上訴人多次要求修改未果，被上訴人再於104年7月17日以府行庶字第1041101755號函，催告上訴人於50日內就缺失具體改善完成，然上訴人所提送之修正後報告書，經104年9月8日簡報審查會議審查，仍認定上訴人未依歷次會議及函文具體修改，被上訴人再限期上訴人於公文送達後7日內改善，但上訴人並未於公文送達後7日內改善，被上訴人多番等待，上訴人亦自認收受104年9月21日公文後未再提出新修正內容，被上訴人因而以106年6月1日行庶字第1061101257號函終止契約。
㈢依系爭契約第3條第5款、第10條第4款、第6條第1、2款、第1
2條第4款，上訴人應依機關意見修正細部設計內容，上訴人遲誤未辦理完成，被上訴人催告，並依系爭契約第7條第2項終止契約，應屬適法：
⒈上訴人未依約按被上訴人之要求，於14億7258萬1600元之工
程預算內為「北棟大樓」之規劃設計：98年行政院就北棟大樓增列物價調整款後，上訴人逕將物價調整款納入建造費用，此恐會導致計算設計監造服務費大幅增加，經被上訴人通知上訴人應於北棟大樓工程預算14億7258萬1600元額度內規劃設計，亦一再發函重申北棟大樓之工程經費僅14億7258萬1600元，物價調整款並不納入建造費用，請上訴人依預算規劃設計，惟至106年6月1日被上訴人發函終止系爭契約為止，上訴人仍拒絕按被上訴人之指示於14億7258萬1600元預算內為規劃設計。
⒉上訴人未依約按被上訴人之要求，就南棟大樓缺失在北棟大
樓設計中改善：上訴人設計之南棟大樓於94年啟用後發現諸多設計上缺失，被上訴人為避免相同缺失，多次要求上訴人於北棟大樓設計中確實改正，歷經被上訴人會議多次要求，上訴人遲未能修改完成，被上訴人陸續以104年7月17日府行庶字第1041101755號函催告、104年9月8日簡報審查會議審查暨104年9月8日公文函附會議記錄催告改善，惟至106年6月1日被上訴人發函終止系爭契約為止，上訴人仍未改善。⒊上訴人未使北棟大樓設計符合綠建築指標：上訴人於服務建
議書中承諾南北棟大樓將符合綠建築之設計，雖北棟大樓曾獲候選綠建築證書，惟有效期限僅至97年，且建築設計規則中之綠建築基準於94年實施，北棟大樓之設計有依新法規重新調整之必要。被上訴人於會議中屢次要求上訴人規劃設計符合現代綠建築指標之北棟大樓，惟直至101年5月嘉義市建築師公會鑑定結果仍認定北棟大樓目前圖說資料尚無相關綠建築設計檢討資料。至104年9月8日之簡報審查會議，上訴人仍無法完成綠建築規劃，至106年6月1日被上訴人發函終止系爭契約為止，上訴人仍未改善。
⒋上訴人不僅無法依審查意見修正細部設計完竣，更因爭執計
價方式而片面拒絕依被上訴人需求修改設計內容，顯已違約，參照歷次細部設計會議審查委員所提出修正意見，係導因上訴人設計思慮不周及疏失所致。縱如上訴人主張有非可歸責於上訴人因素導致增加工作等情，上訴人亦應遵照機關之要求進行設計，增加工作部分服務費再循機關委託服務廠商評選或計費辦法或訴訟另為計價，而非因爭執計價方式即片面拒絕依被上訴人需求修改設計內容，顯已違約。
㈣被上訴人依系爭契約第8條第1項終止契約：限期修正公文於1
04年9月21日送達，被上訴人已合法催告限期修正，上訴人自104年9月29日起即逾修正期限，依系爭契約第8條第1項每日計罰逾期違約金，至104年11月18日業已累計達規劃設計總服務費10分之1，被上訴人得於106年6月1日依系爭契約第8條第1項終止契約。
㈤被上訴人依系爭契約第7條第1項終止契約：系爭北棟大樓自9
4年起歷經多年會議討論，上訴人仍未完成細部設計，且南棟大樓啟用後浮現諸多設計問題，於北棟大樓亦同存在，北棟大樓工程延宕至105年時，原基本設計業已無法符合現今建築要求之節能減碳及綠能建築，且其他中央部會及機關亦有進駐辦公之需求，原基本設計規劃已不符需求。被上訴人於105年向行政院就北棟大樓新建工程另提新興建計畫，至107年時興建計畫更改以促進民間參與公共建設法中之BOT模式興建，環保綠能亦依現行法規朝向獲得「鑽石級綠建築」方向規畫，且自94年起多次會議協商細部設計、預算、綠建築等問題均未果，系爭工程實有停止辦理之必要，被上訴人依系爭契約第7條第1項終止契約，應屬有據。
㈥縱認前開理由不成立，系爭契約於106年6月1日函到達時已終
止：兩造已不爭執系爭契約性質上為承攬，依民法第511條被上訴人得任意終止契約，因此被上訴人之106年6月1日終止函送達上訴人時，兩造契約應已終止。
㈦退而言之，被上訴人於行政院公共工程委員會0000000號履約
爭議調解案，亦以107年7月30日陳述意見書，再次重申依民法第511條終止。
㈧上訴人之損害賠償請求權已罹於時效：
⒈被上訴人106年6月1日終止契約函於106年6月2日送達，上訴
人於107年5月18日提起履約爭議調解後，於107年8月14日撤回，嗣以107年11月2日書狀提起本案訴訟，依民法第514條第2項，上訴人民法第511條請求權已罹於時效。若定性為委任關係，本案經被上訴人一再要求上訴人改正仍無進展，再經限期催告仍未改正，始發函終止契約，非可歸責於被上訴人，且非於不利上訴人時期終止契約，依民法第549條上訴人亦不得請求損害賠償。
⒉本案先前係調解之情況，自應適用民事訴訟法第419條第3項
及民法第133條關於調解之規定，與上訴人原審所提最高法院62年度台上字第2779號判例撤回起訴之情況不同。㈨被上訴人爭執上訴人聲明44,678,314元之計算，且上訴人無法達成契約之條件請款，非預期可得之所失利益：
⒈監造服務費部分，上訴人於監造工作開始前即中止，毫無進
行監造工作，依契約第5條第4項、第7條第1項規定，不得逕請求監造服務費。
⒉設計服務費部分，上訴人依契約第5條第2項第4期款細部設計
尚未完成，但已獲得第1期至第3期款、第4期款半數，依上訴人工作進度之款項已支領完畢，依系爭契約約定，上訴人不得主張無工作還要支領款項。上訴人主張之44,678,314元依系爭契約本不可請求，非所失利益。
㈩系爭契約第7條第1項約定計畫變更或停止或因人力不可抗拒
之事故而終止契約時，以「細部設計圖說經甲方核定前，由雙方按已完成之工作量，按本契約第五條各期付款辦法協議給付規劃設計服務費」方式計算服務費，無雙方得請求損害賠償之約定。同條第2項則約定他方有過失之情況得終止契約，並向他方請求損害賠償，兩造應受該約定拘束。上訴人非依契約第7條第2項解約，不得請求損害賠償。
爭執工程建造費為22億5822萬7600元部分：北棟大樓之工程
預算至106年終止時仍為14億7258萬1600元，系爭契約無明文約定可將物價指數款納入契約逕隨之調升契約價金，上訴人無權以22億5822萬7600元為計算服務費之基礎。103年案鑑定報告第2頁第1-4行亦認為該7億元物調款不得逕加入計算服務費。
上訴人不得逕自依薪資指數增加服務費，蓋系爭契約無約定得依薪資指數調整價金。
上訴人自稱成本35%（等同主張利潤65%）與實際不符：⒈上訴人扣除35%僅係國稅局核定執行業務所得之必要事務費用假設成本（核定假設值）。
⒉依上訴人94年至106年報稅資料，其實際事務成本遠高於35%，利潤均低於65%，上訴人主張利潤65%請求金額顯然過高。
此外，設計工作除事務成本外，另需勞務成本，解約即無勞務支出，上訴人無庸工作確有大量減省之勞務，上訴人未扣除勞務成本。
上訴人之設計案存有諸多重大缺失，經歷次會議督促改正，
上訴人執意為謀求將7.8億元計入服務費之機會而堅持不依會議結論修改金額，另對設計缺失處亦敷衍以對，終致延宕多年，且因設計不堪用而解約之結果，上訴人存有過失等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決有關上訴人後開二項請求部分及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡確認兩造間「嘉義市市政中心新建工程委託規劃、設計及監造技術服務案-工程委託規劃、設計及監造契約書」關於北棟大樓部分之契約關係，於106年6月2日至108年5月21日之間存在。㈢被上訴人應給付上訴人4467萬8314元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈣前項請求，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於89年12月7日簽訂系爭契約，依系爭契約第4條規劃設
計監造服務費按工程建造費用3%計算，依系爭契約第5條規劃設計服務費按本工程服務費55%計算，共分5期給付。㈡就北棟大樓，上訴人已領取第一期至第三期及第四期50%款項
，第四期細部設計費用於99年間經工程會調0000000調解後，被上訴人給付第四期細部設計服務費之50%。上訴人就系爭契約北棟大樓目前已領取之服務費用共計971萬9,038元（計算式：14億7,258萬1,600元x3%x55%x40%(即第一期5%+第二期5%+第三期10%+第四期40%的半數=971萬9038元）㈢系爭新建工程之建造執照於97年11月13日發照，核定總面積5
萬5124.21㎡。其中南棟已先發包施工，並於94年6月24日完工驗收，北棟尚未發包施工。
㈣北棟大樓經行政院於93年1月20日核定14億7258萬1600元工程
補助款，行政院於98年4月3日函知因應物價變動增列7億8564萬6000元。內部政於98年4月14日函知會嘉義市政府：「嘉義市市政中心北棟大樓新建工程」因應物價變動，修正計畫書申請補助一案，經報奉行政院同意全額補助7億8564萬6000元，惟不得再追加經費，並請貴府(嘉義市政府)確實依修正後之期程辦理。
㈤嘉義市議會98年第四次臨時提案，嘉義市議會決議通過98年度第2次追加減預算案，其內容如原審卷一第95至97頁。
㈥嘉義市政府於98年4月30日以嘉義市政府98.04.30府行庶字第
0981100208號函通知上訴人，行政院同意全額追加補助7億8564萬6000元整，說明欄第二點敘明：旨揭工程計畫可執行經費計新台幣22億5822萬7600元(含原核定補助經費新台幣14億7258萬1600元)，併南棟工程執行經費，總執行經費已逾貴我雙方簽訂之契約第一條之規定略以：「乙方應以不超過本工程預算金額新台幣26億元為原則，…」，仍請貴所於文到3日內函復本府同意辦理契約變更。
㈦上訴人於98年5月1日以郭自強建築師事務所98.05.01郭建字第98015號函復被上訴人，其內容如原審卷一第117頁。
㈧被上訴人於98年8月20日發函上訴人：主旨：貴事務所建請儘
速辦理本市市政中心新建工程委託規劃設計監造契約變更案，如說明，請查照。說明：一、復貴事務所98年8月11日郭建字第98045號函。二、因行政院文化建設委員會將舊建築物列為暫定古蹟，依據文化資產保存法相關規定，目前暫無法興建，故委託規劃設計監造契約書暫不予變更。
㈨上訴人於98年8月25日以郭自強建築師事務所98.08.25郭建字
第98052號函解釋切割分包策略，建請嘉義市政府切割發包，惟嘉義市政府於98年8月25日函以嘉義市政府98.08.25府行庶字第0985023139號函回覆，其中說明欄第二、三點敘明如下：一、依據本府98年7月28日府行庶字第0981100783號函(諒達)，略以「因市政中心北棟大樓原核定規劃設計即包括風雨走廊及廣場，切割興建與原規劃設計案不符，……，切割發包無法做通盤考量，本案應審慎評估，不辦理切割發包」。二、因行政院文化建設委員會將舊建築物列為暫定古蹟，依據文化資產保存法相關規定，目前暫無法興建，本府已依法向行政院提起訴願。
㈩上訴人於98年7月7日就系爭北棟新建工程，向行政院工程委
員會申請調解，經行政院工程委員會之採購申訴審議委員會於99年間調解成立，調解結果為兩造同意由被上訴人先給付上訴人第四期細部設計服務費之50%，經核算後應再給付481萬元，並經採購申訴委員會於99年1月29日第316次委員會審議通過。
上訴人於98年8月26日以郭建字第98053號函，檢送系爭北棟
新建工程提請調解案資料予行政院公共工程委員會，另於100年12月23日具狀，內容以「本件業經雙方達成共識，由申請人以原訂契約金額進行設計，日後如有增加工項，北棟之設計與監造費用再依實際金額與契約約定之計算公式計算之，故申請人謹撤回本件申請」為由，向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會撤回上開調解申請。
被上訴人於106年6月1日以府行庶字第1061101257號函為終止契約之意思表示，上訴人於106年6月2日收受該函。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人確認兩造間「嘉義市市政中心新建工程委託規劃、設
計及監造技術服務案-工程委託規劃、設計及監造契約書」關於北棟大樓部分之契約關係於106年6月2日至108年5月21日之間存在，有無理由？㈡兩造是否已合意變更契約？變更契約之內容是否包括行政院
之補助7億8564萬6000元工程補助款所生之設計費?㈢被上訴人於106年6月1日依系爭契約第7條第1項、第2項、第8
條第1項約定發函終止契約，或於107年7月30日於履約調解案中以書狀依系爭契約第7條第1、2項及第8條第1項終止契約是否有理由？如依契約第7條第1項、第2項、第8條第1項終止不合法，是否得轉依民法第511條發生終止契約效力？㈣關於上訴人請求之金額：
⒈上訴人請求被上訴人給付44,678,314元損害賠償，有無理由
？⒉如上訴人就第⒈項之請求無理由，得否請求被上訴人給付26,9
36,719元?⒊如上訴人就第⒈、⒉項之請求均無理由，上訴人得否請求被上
訴人給付25,663,298元?㈤被上訴人為時效抗辯有無理由？
六、得心證之理由：㈠上訴人請求確認兩造間「嘉義市市政中心新建工程委託規劃
、設計及監造技術服務案-工程委託規劃、設計及監造契約書」關於北棟大樓部分之契約關係於106年6月2日至108年5月21日之間存在，有無理由？⒈按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起，民事訴訟法第247條定有明文。若被告對原告主張之法律關係，自始無爭執，即法律關係之存否並無不明確之情形，尚不能謂原告有即受確認判決之法律上利益。又確認之訴，以確認現在之法律關係為限，已過去之法律關係，不得為確認之訴之標的。所謂過去之法律關係，指過去曾經成立或不成立之法律關係，因現在之情勢已經變更，該過去之法律關係已不復存在之情形而言。若過去成立或不成立之法律關係延續至現在仍尚存續，或過去之法律關係係現在法律關係之前提條件，直接影響現在法律關係存在與否之判斷者，即仍不失為現在之法律關係（最高法院110年度台上字第1640號民事判決參照)。
⒉查上訴人請求確認兩造間就系爭契約關於北棟大樓之契約關
係於106年6月2日至108年5月21日之間存在部分，雖上訴人就系爭契約究係於106年6月2日因被上訴人以106年6月1日府行庶字第1061101257號函終止契約而不存在，或係於108年5月22日因被上訴人以民事答辯狀為終止契約之意思表示而不存在有所爭執，惟前開契約關係現已不復存在一節，既為兩造所不爭執，而無現存否不明之情事，則依前開說明，上訴人就上開過去之法律關係，即無受確認判決之法律上利益，是其此部分之請求，為無理由。
㈡兩造是否已合意變更契約？變更契約之內容是否包括行政院
之補助7億8564萬6000元工程補助款所生之設計費?⒈上訴人主張行政院於98年4月3日同意再補助系爭追加補助款
，被上訴人乃於98年4月30日發函指示系爭工程「可執行經費計22億5822萬7600元（含原核定補助經費14億7258萬1600元），併南棟工程執行經費，總執行經費已逾貴我雙方簽訂之契約第1條之規定…，仍請貴所於文到3日內函覆本府同意辦理契約變更」，顯有要求上訴人配合辦理契約變更之要約意思表示，將系爭契約第1條所約定之26億元變更為計入系爭追加補助款，嗣經上訴人於98年5月1日函覆同意辦理契約變更而為承諾之意思表示，兩造間已生合意變更系爭契約之法律關係云云，為被上訴人所否認，查：
⑴按要約，係以訂立契約為目的之須受領的意思表示，且其內
容需確定或可得確定而包括契約必要之點，得因相對人之承諾而成立契約（最高法院109年度台上字第2957號民事判決參照），是要約意思表示之內容，自應具體表示契約之內容，使相對人得據以為承諾，否則即不得認係要約。
⑵被上訴人於98年4月30日以嘉義市政府98年4月30日府行庶字
第0981100208號函通知上訴人，行政院同意全額追加補助7億8564萬6000元，並於說明欄第2點說明：旨揭工程計畫可執行經費計22億5822萬7600元(含原核定補助經費14億7258萬1600元)，併南棟工程執行經費，總執行經費已逾貴我雙方簽訂之契約第1條之規定略以：「乙方應以不超過本工程預算金額新台幣26億元為原則，…」，仍請貴所於文到3日內函復本府同意辦理契約變更語(不爭執事實㈥)，上訴人則以郭自強建築師事務所98年5月1日郭建字第98015號函復被上訴人，於說明二說明：本工程中央補助經費原核定14億7258萬1600元，經中央核定補助經費增加變更為22億5822萬7600元，本所同意依照函示說明辦理契約變更等語(不爭執事實㈦)。核諸系爭契約第1條既約定：乙方（即上訴人）應以不超過本工程預算金額26億元為原則，完成甲方(即被上訴人)提供之興建計畫，有系爭契約書附卷可稽(原審卷一第67頁)，且系爭契約中南、北棟之預算分別為9.3億元及16.7億元，為上訴人所自承(本院卷一第175頁)，堪認被上訴人係因北棟工程經行政院同意系爭追加補助款後，加計原南棟、北棟之預算，已逾系爭契約第1條約定之工程預算26億元，非經變更契約，無法就系爭追加補助款列入系爭工程之預算，乃發函請上訴人辦理契約變更；而參諸系爭契約總計15條，內容涵蓋委託項目、作業人員報備、辦理期限、規劃設計監造服務費、付款辦法、變更設計、終止或解除契約、罰則、服務證明、附帶說明、爭議處理等，且系爭工程預算加計系爭追加補助款後，相關項目因應物價變動之調整亦有待變更、陳報等始得明確，然被上訴人前開函文僅就總執行經費已逾工程預算一項為記載，其餘契約變更內容均未提及，是依被上訴人之前開函文，尚無從具體認定變更契約之明確內容，上訴人自難僅憑被上訴人之前開函文而得就變更契約之具體內容為承諾之意思表示。且依上訴人前開函覆之內容，亦僅係同意辦理契約變更，兩造於前開函文往來內容中既未提及系爭追加補助款是否應納入建造費用而計算服務費用一事，亦難認兩造就此部分有合意變更之合致。
⑶再者，上訴人於100年12月23日業以「本件業經雙方達成共識
，由申請人以原訂契約金額進行設計，日後如有增加工項，北棟之設計與監造費用再依實際金額與契約約定之計算公式計算之，故申請人謹撤回本件申請」為由，向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會撤回其調解申請（不爭執事實
、本院卷一第499頁），益見上訴人嗣後亦與被上訴人達成共識，同意北棟大樓之設計監造費用以原契約金額進行設計，則其再執98年間兩造上開函文往來為主張，亦無可採。⒉又上訴人主張依其於97年11月21日協助被上訴人所製作之新
修正補助興建計畫報告書內容（原審卷一第109-113頁），系爭追加補助款並非單純物價調整，而係整個先前已完成之北棟設計內容調整云云，為被上訴人所否認，查：
⑴依兩造分別以97年4月10日郭建字第97020號函（本院卷一第2
26頁）、97年5月20日郭建字第97035號(本院卷一第229頁)、97年5月24日郭建字第97036號函(本院卷一第231頁)、97年6月11日府行庶字第097015656號函（本院卷一第247-253頁）、97年8月21日府行庶字第0970105849號函(本院卷一第255-284頁)、97年10月31日郭建字第97057號函（本院卷一第285-305頁）、97年11月3日府行庶字第0970063557號函（本院卷一第307頁）、97年11月24日府行庶字第0970068027號函（本院卷一第315-344頁）之內容及所附相關興建計畫，被上訴人申請系爭追加補助款主要目的均係因應營建物價上漲而追加。且依前揭函文所附「嘉義市市政中心北棟大樓新建工程新修正補助興建計畫」(97年11月21日)中列舉之申請追加費用中，縱或列有以增加之建造費用計算之設計監造費(本院卷一第324頁)，然在兩造尚未就設計監造費約定調整前，仍不得僅以行政院同意系爭追加補助款而認定上訴人得就系爭追加補助款請領設計監造費。
⑵上訴人雖主張依另案（嘉義地院103年度建字第7號）囑託鑑
定人社團法人高雄市建築師公會以鑑定案號第00000000號出具之鑑定報告書認定：「5.4本案事涉機關委託技術服務廠商之服務內容，判斷確因實質內容之變更始有因應物價修正補助785,646,000元…」，及依報告書第2頁㈣鑑定事項：「2.按政策之執行應具延續性，若因政策之變動影響原合約之精神或內容規定，原告及被告雙方應適時修改合約以符合雙方誠意原則，惟合約之修訂常主控於公部門之行政裁量，受原告(合約之乙方）常屬劣勢之一方並無主導權力。被告以行政作為召開審查會方式履行合約，若忽視已變更之設計內容亦應辦理合約變更而未變更合約，因掌握行政裁量權而便宜行事，對原告而言難謂公允」，亦認本案應以22億餘元為計算上訴人服務費用之計算母數云云，並提出鑑定報告書為證（原審卷二第238、243頁），惟核諸前開鑑定報告雖認有必要時應適時修改合約以符合雙方誠意原則等語，然並非於政策變更影響原合約之精神或內容規定時，即當然成立契約變更，且該鑑定報告既認定雙方應適時修改合約，實亦認契約變更應待契約雙方合意。再依前開鑑定報告記載：「5.4本案事涉機關委託技術服務廠商之服務內容，判斷確因實質內容之變更始有因應物價修正補助785,646,000元之結果，惟實質變更內容作業所衍生之服務費，仍應以實際支出核實計算」等語以觀，亦堪認該鑑定報告認定上訴人所衍生之服務費應以實際支出核實計算，並非如上訴人所主張逕將系爭追加補助款計入系爭契約計算上訴人服務費用之母數。
⒊另上訴人主張被上訴人105年12月20日府行庶字第1051103085
號致內政部函，說明二表示本案北棟大樓應以22億5822萬7600元額度辦理，則被上訴人在與上訴人履行本件契約時，不應只以14億元計算上訴人之設計服務費云云，雖提出前開函文為證(原審卷四第83頁)，然依前開函文內容，被上訴人僅表示將依系爭合計款辦理後續事宜，並未表示已與上訴人為契約變更，亦未承諾將系爭追加補助款計入上訴人設計服務費之母數計算，自難為有利於上訴人認定。
⒋至上訴人主張機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第29條
第2項將「物價指數調整工程款」排除於建造費用外之規定係於99年4月15日施行，而系爭契約成立時點為89年12月7日，上訴人實際重複作業之始末時點為95年至97年間，無前開規定之適用云云，查上訴人得請求之規劃設計、監造服務費係以工程建造費用3%計算，是系爭追加補助款是否屬於建造費，雖與上訴人得請求之規劃設計服務費相關，然系爭契約第1條既已約定上訴人應以不超過26億元為原則完成興建計畫及規劃、設計、監造，而系爭契約關於北棟大樓及南棟大樓之工程款合計為26億元，加計系爭追加補助款，已逾系爭契約第1條約定之金額，為兩造所不爭執，在兩造未辦理契約變更前，上訴人自不得主張就超逾26億元之金額為系爭契約約定之工程預算金額，亦不得逕將系爭追加補助款列為系爭工程預算據以計算上訴人得請求之規劃設計監造服務費。
㈢關於被上訴人終止契約之效力：
⒈查「乙方（即上訴人，下同）所送圖說及工程預算書，甲方
（即被上訴人，下同）認為有必要時，應退回乙方於期限內修正完成，提送甲方核定。乙方如有逾期或未依審查意見修正完整致逾期，則視同逾期」、「乙方如因規劃、設計錯誤或監造不當，致需辦理變更設計，應即照辦，並依甲方所訂期限完成」、「甲方對於約定服務範圍之工作，有權要求乙方辦理增減或變更，乙方不得異議，其服務費依本契約有關規定辦理」、「甲乙雙方有下列情事之一者，應以書面掛號通知他方限期改善，如逾期不改善時，通知另一方得隨時解除或終止本契約之全部或一部分，如有損害，並得請求損害賠償：…㈡乙方部分：…⒉規劃設計內容違反有關建築法令、審計法令或其他相關法令或不符合公用事業供電、供水、供氣等規章者或經甲方提出要求更改而不予辦理者。⒊乙方違約或發生重大事故，致不能履行本契約責任者」，為系爭契約第3條第5款、第6條第2款、第10條第4款、第7條第2項第2款所明定。
⒉又系爭契約經行政院核准系爭追加補助款後，並未經兩造合
意變更契約，自應以原契約所定14億7258萬1600元作為系爭工程北棟大樓預算金額，並據以認定前開工程之規劃設計監造服務費，已如前述，則被上訴人要求上訴人於前開預算金額內規劃設計，即屬有據，上訴人主張被上訴人上開指示違法云云，並無可採。
⒊又上訴人逕以系爭合計款22億5822萬7600元規劃設計，經被
上訴人要求以14億7258萬1600元之預算金額修改規劃設計，上訴人仍未修改一節，為上訴人所不否認(本院卷二第252頁)，而被上訴人曾以104年7月17日府行庶字第1041101755號函催告上訴人於文到50日內改善完成，再於104年9月8日之簡報審查會議決議促請上訴人需於公文送達後7日內依被上訴人意見做成改善，否則將終止契約，被上訴人並以104年9月17日府行庶字第1041102320號函檢附前開簡報審查會議紀錄通知被上訴人依決議事項辦理，經上訴人於104年9月21日收受等情，除有被上訴人所提函文、簡報審查會議紀錄、簽到表、回執在卷可佐外（原審卷二第153-158頁），並經上訴人 陳明 在卷可按(本院卷一第183頁)，則被上訴人以上訴人經被上訴人提出要求更改而不予辦理，合於系爭契約第7條第2項第2款規定，而以106年6月1日府行庶字第1061101257號函通知上訴人終止契約，即屬有據，自已生終止系爭契約之效力。上訴人聲請再囑託高雄市建築師公會鑑定上訴人有無履約瑕疵之情形，核無必要，附此敘明。
⒋上訴人雖主張其於104年9月24日以郭（嘉）建字第104005號
函被上訴人：其已於104年9月23日赴被上訴人處溝通；被上訴人則於104年10月6日以府行庶字第1045040114號函請上訴人與遠拓法律事務所溝通相關事宜，兩造已合意由上訴人與被上訴人溝通，是上訴人之催告已失效力云云，並提出函文2份為證(原審卷一第325-327頁)，惟觀諸被上訴人104年10月6日之函文，僅係回應上訴人104年9月24日函文說明中「有關法律事宜，尚須貴府另行通知」之請求，而函請上訴人逕洽遠拓法律事務所 張莞萱 律師溝通相關事宜，並無同意捨棄104年9月17日府行庶字第1041102320號函催告效力之意；且上訴人就其於104年9月23日與被上訴人溝通之結果為何，亦未說明，復未提出證據證明被上訴人經溝通後已同意放棄前揭函文之催告效力，則上訴人前開主張，並無可採。
⒌另上訴人主張被上訴人於前揭104年7月17日之催告發文後，
上訴人隨即檢附新修正規劃設計報告書予被上訴人，被上訴人於104年9月8日召開審查會後，於104年10月6日函請上訴人與被上訴人委請之遠拓法律事務所繼續溝通，惟該法律事務所遲未正面回應，被上訴人也未再召開設計會議，上訴人僅得向內政部陳情，請其出面協助溝通，內政部函請被上訴人盡速解決爭議，被上訴人於105年11月29日函通知上訴人已另新修正興建計畫報中央核定中，上訴人於105年12月5日以函指摘被上訴人用他人設計資料提送中央報興建計畫，涉鬧雙包已違約，影響上訴人合法權益，提出抗議，再以106年5月29日函提出被上訴人單方違約、違法事，請中央協助溝通解決；被上訴人一方面以律師和上訴人周旋（副市長及張律師向上訴人表示雖然有催告，但坐下談，看要如何處理），一方面私下找人設計新修正興建計畫報中央核定，嗣後又認催告有效而單方於106年終止契約，有無逾民法第514條除斥期間之問題，且亦違反採購法第6條公平合理原則云云。惟查，上訴人於收受被上訴人104年7月17日催告改善之函文後，所檢送之新修正規劃設計報告書，經被上訴人於104年9月8日召開簡報審查會議後，仍認上訴人未依前揭催告函所載修正，因而決議請上訴人瞭解被上訴人需求及與業務單位繼續進行溝通，並於公文送達後7日內依被上訴人意見做成改善，否則將終止契約（原審卷二第156頁）；嗣被上訴人再以104年9月17日函檢送前開審查會議紀錄予上訴人，請上訴人依決議事項辦理（原審卷一第321、323頁），然上訴人僅以104年9月24日之函文表示其已於104年9月23日赴被上訴人處溝通，有關法律事宜，則須被上訴人另行通知等語（原審卷一第325頁），除未於期限內依被上訴人之要求以原預算金額14億7258萬7600元修改規劃設計外，被上訴人104年10月6日之函文，亦僅係為回應上訴人前開104年9月24日函文說明中「有關法律事宜，尚須貴府另行通知」之請求，始函請上訴人逕洽遠拓法律事務所張莞萱律師溝通相關事宜，並無捨棄104年9月17日府行庶字第1041102320號函催告效力之意，亦如前述；再參諸上訴人陳稱被上訴人委請之法律事務所遲未正面回應，被上訴人亦未再召開設計會議，上訴人僅得向內政部陳情，請求出面協助溝通，被上訴人於內政部函請被上訴人盡速解決爭議後，仍以函通知上訴人北棟大樓已另修正興建計畫報中央核定中，上訴人因而提出抗議等語以觀，亦難認被上訴人於寄發前揭催告函後曾有放棄催告效力之意思表示，被上訴人並否認有上訴人所指私底下磋商之情事。且上訴人未依約依被上訴人之要求以原預算金額14億7258萬7600元修改規劃設計，經被上訴人催告更改未果，而依系爭契約終止契約之部分，亦與民法第514條之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權之行使無涉，而無是否逾該條所定1年期間之問題。是上訴人前開主張，亦無可採。
㈣關於上訴人請求損害賠償部分：⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第490條第1項、第528條分別定有明文。查依系爭契約約定，上訴人所負義務為規劃、設計、監造，並依此收取服務費(系爭契約第4條)，其中規劃設計服務費按工程服務費55%計算(系爭契約第5條第1項，原審卷一第75頁)，而監造服務費按工程服務費45%計算(系爭契約第5條第2項，原審卷一第77頁)；而上訴人主張規劃設計屬承攬契約，監造部分屬委任契約，兩者均具一定分量，惟規劃設計部分之比例超過半數，可見兩造側重在承攬概念，故應解釋系爭契約為承攬契約等語，業經被上訴人就系爭契約性質為承攬一節表示無意見(本院卷一第126頁)，是依兩造之意思解釋系爭契約之性質為承攬契約，應可認定。
⒉按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害，民法第511條固定有明文，惟被上訴人係依系爭契約第7條第2項第2款終止契約，已如前述，被上訴人既非依民法第511條規定為任意終止系爭契約，則上訴人依民法第511條，請求被上訴人賠償損害4467萬8314元或2693萬6719元或2566萬3298元，於法不合，不應准許。
⒊另上訴人主張其於104年向被上訴人當時之市長重新簡報，而
請求承攬報酬442萬2792元部分，依系爭契約第1條第1項第2款第1目第5點約定（原審卷一第67頁），上訴人就設計之義務既包括基本設計報告及簡報(含幻燈片等之製作)，則上訴人縱於104年間曾為簡報，亦係上訴人依系爭契約之義務，不得另向被上訴人請求簡報費用。上訴人雖又主張系爭契約約定之基本設計已於93年10月22日經被上訴人府行庶字第0930094789號函核定而完成，故104年重新簡報之工作非原契約約定之工作範圍，而為重複之工作云云，惟上訴人就其主張於104年間另與被上訴人就簡報工作成立承攬契約一節，並未提出證據為憑，尚難採信。是上訴人此部分之請求，亦屬無據。
⒋另按民法第549條第2項規定：「當事人之一方，於不利於他
方之時期終止契約者，應負損害賠償責任」。其所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬（最高法院62年台上字第1536號原判例參照）。查上訴人主張系爭契約監造部分如認仍得適用民法第549條之規定，被上訴人亦應賠償上訴人預期利益之損失云云，惟上訴人依系爭契約原約定之承攬報酬，除難認係民法第549條第2項所規定請求之範圍外，系爭契約依規劃設計、監造服務費之比例，業經兩造之意思解釋為承攬契約，且被上訴人係依系爭契約第7條第2項第2款終止契約，而非任意終止契約等情，既均如前述，則本件即無民法第549條規定之適用，是上訴人此部分之主張，亦無足採。
㈤關於被上訴人為時效抗辯部分：被上訴人主張其106年6月1日
終止契約函於106年6月2日送達上訴人，上訴人於107年5月18日提起履約爭議調解後，107年8月14日撤回調解案，嗣於107年11月2日提起本件訴訟，依民法第514條第2項，上訴人依民法第511條之請求權已罹於時效云云，查被上訴人係依系爭契約第7條第2項第2款終止契約，並非依民法第511條規定任意終止契約，而無民法第511條之適用，已如前述，則被上訴人所為前開時效抗辯，自無審究之必要。
七、綜上所述，上訴人請求確認兩造間「嘉義市市政中心新建工程委託規劃、設計及監造技術服務案-工程委託規劃、設計及監造契約書」關於北棟大樓部分之契約關係於106年6月2日至108年5月21日之間存在，及請求被上訴人給付44,678,314元或26,936,719元或25,663,298元或4,422,792元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，均無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執前詞指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
九、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國110年11月23日
民事第二庭審判長法官吳上康
法官李素靖
法官林育幟上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中華民國110年11月23日
書記官羅珮寧【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。