裁判字號：臺灣嘉義地方法院107年建字第14號民事判決
裁判日期：民國108年10月28日
裁判案由：確認契約關係存在等
臺灣嘉義地方法院民事判決107年度建字第14號原告 郭自強 建築師事務所即郭自強訴訟代理人 葉張基 律師被告嘉義市政府法定代理人 黃敏惠 訴訟代理人 黃曉薇 律師
林琦勝 律師上列當事人間請求確認契約關係存在等事件，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、程序部分：按法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條定有明文。本件被告之法定代理人起訴時為 涂醒哲 ，嗣被告之法定代理人變更為黃敏惠，並於民國108年2月15日具狀聲明承受訴訟，此有民事陳報狀在卷（附於本院卷一第401至403頁）可稽，核與上開規定相符，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、原告起訴主張：
一、緣兩造於89年12月13日簽定「嘉義市市政中心新建工程委託規劃、設計及監造技術服務案-工程委託規劃、設計及監造契約書」（下稱系爭契約），原告已於94年7月1日及97年9月12日二次完成設計在案，但因被告預算不足，僅先對南棟發包施工， 北棟 迄今尚未發包施工，惟行政院已於93年1月20日同意補助新臺幣（下同）14億7,258萬1,600元，又本案建造執照於97年11月13日發照，核定總面積55,124.21㎡，被告據此申報補助經費，經行政院審查後已於98年4月3日同意再追加補助7億8,564萬6,000元，嘉義市議會同意預算總經費22億5,822萬7,600元，補助核定計畫內容設計費即以22億×3%計算。
二、原告於98年8月11日發函指陳本案已三次提請被告契約變更，被告於98年8月20日函覆因暫定古績暫不予變更。原告於98年8月25日函檢附行政院公共工程委員會（下稱工程會）解釋切割分包策略，建議切割發包，被告於98年8月25日函覆不同意切割發包。原告於100年4月29日函詢關於北棟後續細部設計何時可以開始推動，以利後續發包作業，被告於100年5月4日函覆應於14億7,258萬1,600元額度內辦理規劃設計，中央補助之物價調整款7億8,564萬6,000元不納入建造費用計算服務費用，原告於100年5月25日函依系爭契約第5條第1項第5款第5目約定，原告之服務費係按「發包施工之工程費辦理計價」，且南棟也確依此辦理計價，被告再於100年6月2日函覆補助款性質為物價調整款而不納入建造費用計算服務費用。原告多次函覆被告及函陳工程會，一再表示被告所引用工程會97年6月9日工程企字第09700182200號函之物調認定有漏引曲解，並主張適用工程會98年1月19日工程企字第09700536891號函覆建築師公會全國聯合會釋示內容。
三、因被告堅持補助款不得計入建造費用計算服務費用，並於100年6月29日發函指摘原告，原告乃於100年7月27日發函將原告配合被告所有意見辦理之變更過程及所為細部設計之變更過程對照表檢送被告，甚至原告還協助被告向行政院簡報爭取補助款，可見原告有為眾多實質變更之服務內容存在，被告於100年9月20日發函要求原告提起履約爭議調解程序，原告前曾提出前案履約爭議調解（案號：調0000000），之後撤回申請。
四、被告多次發函主張追加補助款不列入設計服務費，原告亦多次發函主張應依工程會及前曾通知契約變更相關函釋辦理，但兩造各執己見。被告於104年9月8日召開會議，會議結論要求原告與被告業務單位續行溝通，並於文中敘述公文送達7日內依他造意見做成改善，原告乃於104年9月24日函覆，並於104年9月23日與被告溝通，被告則於104年10月6日以函覆請原告與遠拓法律事務所溝通相關事宜，並無再限期原告改善，原告亦無不改善逾期等問題。
五、被告於106年6月1日發函終止系爭契約，並於106年6月3日送達原告，原告認為被告終止契約於法不合，不生終止之效力，經與被告、被告所委任之遠拓法律事務所溝通1、2年，迄無結果，原告多次向被告、議會、建築師公會陳情尋求協助溝通解決，迫不得已依法提起本件訴訟。
六、先位聲明部分：㈠被告以系爭契約第7條第1項約定終止契約不生效力：
⒈本案建造執照係於97年11月13日發照，核定總面積55,124
,21㎡，被告據此向行政院申報爭取補助經費，經審查後於98年4月3日同意全額再補助7億8,564萬6,000元補助款，補助核定計畫內容設計費即以22億×3%計算，被告乃於98年4月30日發函明確指示系爭工程「可執行經費22億5,822萬7,600元（含原核定補助經費14億7,258萬1,600元），併南棟工程執行經費，總執行經費已逾貴我雙方簽訂之契約第一條之規定……，仍請貴所於文到3日內函覆本府同意辦理契約變更。」，此函文顯有要求原告配合辦理契約變更之「要約」意思表示，將系爭契約第1條本文所約定之26億元變更為計入再次取得行政院補助7.8億元後之總額。原告配合於98年5月1日函覆同意辦理契約變更在案，原告此函文顯屬同意被告要求辦理契約變更之「承諾」意思表示，兩造意思表示合致，則「將系爭契約第1條本文所約定之26億元變更為計入再次取得行政院補助7.8億元後之總額」即納入兩造契約範圍內，兩造均受此拘束。
被告並要求原告以變更後之22億5,822萬7,600元進行設計。既然兩造係基於上開預算及變更契約產生爭議，被告無變更或停止本工程計畫之行為，亦無天災人禍等不可抗力之事故，則被告不得依系爭契約第7條第1項約定終止契約，其所為終止意思表示不生效力。
⒉因政府採購（承攬）契約並不以書面為要件，故即使被告
沒有確實進行契約變更作業，係屬技術作業問題，不影響上述兩造變更契約意思表示合致事實之存在。至於被告稱其98年4月30日之函僅為「代轉函文」云云，顯然無視於此函說明二之明確記載，被告所辯顯屬無據，更足以證明本案是被告事後反悔方衍生長久以來系爭工程嚴重拖延之原因。
⒊兩造爭議經鈞院103年度建字第7號囑託鑑定，經鑑定人社
團法人高雄市建築師公會出具鑑定報告書，鑑定人亦認為：「5.4本案事涉機關委託技術服務廠商之服務內容，判斷確因實質內容之變更始有因應物價修正補助785,646,000元……」，可見應以22億餘元為計算原告服務費用之母數。綜上，兩造在98年間已經合意要變更契約，並將行政院補助款納入建造費用，被告並要求原告以變更後之22億5,822萬7,600元進行設計，豈可事後改口將上開補助金額排除在建築經費之外。
⒋被告主張其於104年7月17日發函催告原告50日內改善，原
告確實改善並提出修正後報告書，經被告104年9月8日簡報審查會議審查認定原告未依歷次會議及函文具體修改，被告再次限期原告文到後7日內改善，該公文於104年9月21日送達，但原告並未改善云云，惟被告於104年9月8日召開會議，無視於行政院已補助7.8億元之事實，堅持違法指示原告以14.7億元進行規劃設計，會議結論要求原告與被告業務單位續行溝通，並於文中敘述，公文送達7日內依他造意見做成改善，原告乃於104年9月24日函覆，並於104年9月23日與被告溝通，被告則於104年10月6日函覆請原告與遠拓法律事務所溝通相關事宜，並無再限期原告改善，原告亦無不改善逾期等問題，表示被告認為應由原告與其代理律師溝通相關事宜即可，既然如此，被告憑何以此作為其終止契約之催告？更何況函文與會議均與被告106年6月1日終止契約日相距1年9個月，如何可以1年9個月的催告（事後同意溝通）作為1年9個月後終止契約之原因？⒌被告又稱原告遲遲未能完成細部設計，就設計延宕至105
年已不符合現代綠建築指標及使用需求，且北棟已有中央部會所屬機關進駐之需求，被告於105年變更興建計畫，改採「統包施工」（含設計及施工）方式，原計畫有停止必要云云，惟被告於本件訴訟中所得主張終止契約之事由，必須在被告106年6月1日終止契約函前有所主張原告延宕及疏失，方得在本件訴訟中討論其是否有理由。若未在被告106年6月1日終止契約函前有所提出之事由，當不能作為本案訴訟爭執被告106年6月1日終止契約是否合法之基礎事實。如前所述，被告一再要求開會修改原告設計，最後所影響結構圖均一併更改，60次細部設計開會會議涉及內容要求原告不斷改圖，可見此為被告刻意刁難，故意不通過原告所提出之細部設計計畫，而非被告有指定某一方式原告一直無法修正到該方式，故被告主張有原告未能改善各項缺失云云，原告否認之，應由被告負舉證責任。
且鑑定報告第7頁亦指摘被告：「5.2各階段設計過程之簡報、檢討、審查等會議，被告未以明確意思表示准駁，致原告續行下一階段之作業並進行實質審查，被告皆採取模糊裁示，淪為文字解釋，仍應認定原告有實際作業之事實。」⒍被告主張北棟有中央部會所屬機關進駐之需求之部分：被
告106年6月1日終止契約函前並未提出本項終止契約之事由，故不應將此做為判斷被告106年6月1日終止契約是否合法之基礎事實，且被告所提出證據為「中央部會所屬機關進駐本市單位進駐南棟大樓合署辦公意願及需求」研商會議記錄，顯然與本案所爭執之北棟無關，且此至多僅為研商會議，並非正式行政契約，當不得作為被告終止系爭契約之證據。
⒎被告稱其於105年變更興建計畫，改採「統包施工」（含
設計及施工）方式，原計畫有停止必要：被告106年6月1日終止契約函前並未提出本項事由，故不應將此做為判斷終止契約是否合法之基礎事實，被告所提出證據只是北棟新建工程興建計畫提案計畫書之函文，且該函文看不出來改採「統包施工」（含設計及施工）方式，即使屬實，也只是將原本設計與施工分開招標變成合併招標而已，被告還是要做市政中心北棟新建工程，更何況被告並未通知有任何變更計畫，也未曾經嘉義市議會完成法定變更預算程序。且嘉義市議會於106年6月28日隨即召開臨時會，針對終止契約做出決議：「同意北棟大樓興建，不同意BT0前置作業360萬元預算，係因市政府行政有瑕疵…」，另於乙二號案決議，為避免北棟日後紛爭不斷，建請市府在「市政中心新建工程委託規劃、設計及監造技術服務契約」案（舊案），尚未全部結案及釐清與委託郭自強建築師之法律責任前，宜暫停「市民中心興建計劃」案（新案）進行，俟舊案全部結束告一段落，重新提案送本會審議通過後，再予編列預算執行。」被告乃於106年7月21日函覆嘉義市議會，依說明二、三，市政中心的原規劃目的，並不會因為將北棟改為興建市民中心而改變，北棟仍然會有市政中心之功能。由此可知並不符合系爭契約第7條第1項「本工程計畫變更或停止時」之終止契約事由，被告刻意寫成「原計畫有停止必要」，顯然誤導鈞院，又被告稱其於107年興建計畫改採「BOT方式」辦理，但該證據只是內政部同意補助400萬元進行可行性評估與先期規劃，但實務上促參案件辦理可行性評估與先期規劃後，許多促參案件因不具可行性而未實際進行，故被告並未根據促參法辦理招商作業，就不得以此作為終止契約之事由，更何況此為被告106年6月1日終止契約後1年多後的事情，不得作為判斷被告106年6月1日終止契約合法性之事實。
㈡被告以系爭契約第7條第2項第2款終止契約不生效力：
⒈依該款約定、機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第34
、35條規定、系爭契約第5條第1項第1款第5目約定，原告之服務費係按「發包施工之工程費辦理計價」，而原告配合被告意見為眾多服務內容之實質變更，此等變更係因為時空變動所必須，兩造並合意據此辦理契約變更，故對於原告服務事項或數量之增加部分，被告本應調整服務費用，但因系爭契約已規定以「按發包施工之工程費結清規劃設計服務費之尾款」，故只要結算金額納入追加補助款，即會計入原告因配合被告要求所為變更服務內容工作之合理對價，追加補助款性質就是補助款，行政院核定計畫內容已同意納入設計監造服務費計給，非如被告所稱僅用於物價調整而己，實際上是用在各工作項目變更過程之經費結果，被告主張追加補助款等於物調款，顯然昧於事實。
對原告來說，本案推動係依行政院核定建照面積及圖樣及97年行政院主計總處標準編列之核定預算執行，依法、依約當然要以22.58億元計算服務報酬，被告之主張顯失公平，且違反採購契約約定。
⒉系爭契約中南棟之服務費用，也是依系爭契約第5條第1項
第1款第5目約定，按「發包施工之工程費辦理計價」（該工程完工前均無物調，結算後廠商向法院爭取物調，三審同意部分給付），兩造仍依發包價結算，北棟不應作不同解釋。
⒊被告對工程會解釋之曲解：依工程會102年7月9日工程企
字第10200215070號函全文，可知不納入建造費用計算服務費者，必須限於「服務內容並未變更」、「僅作工項單價預算檢討及重新製作書件者」等要件方有適用，但本案兩造已合意變更設計，原告必須將追加補助款之設計、監造等服務內容進行相關變更，非僅作工項單價預算檢討及重新製作書件，則反面解釋，此等金額應納入建造費用計算服務費用。再者，兩造在98年間已合意要變更契約，既然被告都發函要求原告辦理契約變更，並要求以變更後之22億5,822萬7,600元進行設計，原告也配合為服務內容之實質變更，當然應該將追加補助款納入建造費用。本案自95年起至97年底建照取得，歷時3年修改，綠建築候選證書亦須重送，此實質大幅修改幾乎重做一案，已符合工程會得辦理契約變更要件。因為追加補助款高達7億8,564萬6,000元，此部分涉及設計與監造工作已增加不少，但被告在工程發包前一再表示日後此追加補助款不計入建造費用計算服務費用，對原告影響甚矩，又不能等全部服務工作完工後再向被告請求服務費之差額，經陳公會及工程會見解已屬履約爭議，故有請法院判決之必要。
⒋由上可知，原告主張於法有據，但被告要求原告以22億5,
822萬7,600元進行北棟之設計，卻僅願以14億7,258萬1,600元計算原告酬金，原告當然不願意接受。即使兩造對此部分見解有異，原告多次尋求溝通未果，難道就符合系爭契約第7條第2項第2款第1目「無故逾越契約各項期限」？再者，被告根本沒有指出原告違反哪一項工作之期限？該期限是定期或不定期？被告於各次會議中要求修正之項目是否屬於「缺失」之概念？原告哪一項沒有修正到？被告是否有按時召開細部設計審查會議？所召開之細部審查會議是否有實質審查？還是每次都挑不同的問題一再要求原告修正？如真有逾期，被告早應通知處罰，但從被告終止契約前，原告從未接獲任何處罰違約金之函文，就此被告均未舉證，只有在終止契約函文籠統地主張其業已限期原告修正規劃設計，卻無視於被告本身最重要的錯誤。
⒌又被告於終止契約函質疑原告對南棟有耗能、不符現代節
能減碳及綠建築之標準，顯然張冠李戴。蓋原告進行南棟之規劃設計，均經被告審查通過，卻在多年後指摘「耗能」？至於符不符合現代綠建築標準，無視於南棟於90年7月27日取得建造執照，90年7月6日被告方為工程招標公告，而「綠建築推動方案」係遲至90年3月8日行政院函核定、90年3月22日內政部函發布91年1月1日起適用，當時原告早已設計完畢並由被告發包，被告為求終止契約，竟以事後發佈之法令作為認定早已設計完畢之南棟有瑕疵，實令人無法接受。故被告以此認為原告構成系爭契約第7條第2項第2款第2目，顯屬無稽。更何況「綠建築推動方案」並非法令，根本不適用本目規定。
⒍至於被告要求原告於北棟設計時應符合綠建築相關規定，
此部分原告本來就有執行，並無任何延宕之問題。但因原告以22億5,822萬7,600元進行北棟之設計，被告卻僅願以14億7,258萬1,600元計算原告酬金，當然會影響到候選綠建築證書的設計，更何況原告復於101年2月8日發函提醒請重新提送綠建築候選證書申請，被告不理會，屬於可歸責於被告之事由，而非屬可歸責於原告之事由。在此情形下，不能逕行認定原告有系爭契約第7條第2項第2款第3目，蓋原告並無任何違約之情形。
⒎被告引用證據主張其通知原告關於北棟工程預算14億餘元
云云，惟該證據為93年1月20日行政院補助14.7億餘元的函文，是在行政院98年4月3日同意補助7,8億餘元之「前5年」的函文，但被告卻稱「縱嗣後98年行政院就北棟增列物價調整款，被告通知原告關於北棟之工程預算為14億7,258萬1,600元」，顯有張冠李戴之嫌，且103年度建字第7號鑑定報告鑑定人亦認為本案有實質變更，始有7.8億元之補助款，可見被告顯然昧於事實。
⒏至於被告主張未將南棟缺失於北棟設計中改善云云，被證
8號為被告私下片面委託鑑定，亦未曾通知及給予原告表示意見之機會，且報告第8點鑑定結果第3點後段稱「北棟目前圖說資料顯示尚無相關綠建築設計檢討資料」，顯與原告已為北棟申請到候選綠建築證書之事實相左，可見該鑑定報告並不客觀，且無任何關於北棟設計數據之指摘。
被證9號為94年9月14日至102年10月2日細部設計審查會會議紀錄，從其內容可知被告每次要求修正的項目都跟之前不同，刻意刁難不同意原告細部設計之自的甚明。
⒐關於被告主張原告有眾多設計缺失、設計不符合綠建築、
耗電等問題云云，原告之設計執行，係依照系爭合約第1條第1項第2款第2目第5、6點、建築法24條以及內政部綠建築候選證書須送審等相關規定辦理，並經被告及各主管機關審查同意、備查等在案，但被告又不斷增加新的變更意見，原告均配合開會修改，被告豈得責難原告上述缺失？⒑關於被告指摘原告設計耗能部份：被告引用原告91年4月
17日函，主張原告「承諾」夏季電費南棟每月30萬元、北棟50萬元；冬季電費南棟每月15萬元、北棟25萬元，惟原告於該函並無任何「承諾」之文字，係記載「經省能方案推算新修正之每月維護費用參考值如左…」，表示只是一份「推算」之數據而已，被告卻移花接木主張原告有所承諾，顯不可採。至於被告所提電費支出表格，僅為被告片面製作之表格，並非證物，原告否認其真正。退步言之，假設被告所提電費支出之金額為真，該部分涉及被告實際使用狀況，與原告該函當時所為一般使用狀況評估不同，被告不思自我檢討及客觀環境變動，卻執91年一份推算函文誣指原告未履行承諾云云，顯屬無據。
⒒關於被告主張其曾催告改善，被告於105年11月29日、105
年11月29日、105年12月7日、105年12月14日、105年12月29日、106年1月9日均發函告知原告北棟新建工程興建計畫已報行政院核定中，被告正向中央爭取經費中，並未要原告做任何事情，原告並無過錯，被告憑何以此作為其終止契約之催告？㈢被告以系爭契約第8條第1項約定終止契約不生效力：
本案執行過程中，原告並無無故延誤完成期限，也從未接獲被告告知延誤期限事實之處罰公文，如何認定符合本條項約定？且被告是否得向原告請求違約金？如是，被告歷年來往返公文均未記載任何違約金額？均未見被告舉證，則被告是否得依本規定終止契約顯有疑問。再者，被告於104年9月8日召開會議，會議結論要求原告與被告業務單位續行溝通，會議結論並沒有對原告為違約金處罰，原告亦根據會議決議與被告及其委任之遠拓法律事務所溝通相關事宜，當時被告並無限期原告改善，原告亦無不改善逾期等問題，表示被告認為應由原告與其代理律師溝通相關事宜即可，既然如此，被告憑何以此作為其終止契約之催告？被告於104年10月6日函覆請原告與遠拓法律事務所溝通相關事宜，又如何可以從104年9月29日起計算違約金？更何況被告106年6月1日終止函並無任何計算催告日、違約金起算日等記載。
㈣被告行使契約約定終止權不合契約規定，不生契約終止之效果，無從逕轉換為民法第511條任意終止權：
⒈關於被告主張第一次終止係106年6月1日之函文（原告係
於106年6月2日收受送達），該函引用系爭契約第7條第1、2項及第8條第1項等約定終止契約，表示其係行使契約終止權，而非根據民法第511條任意終止系爭契約。如法院認為系爭契約（包括55%規劃設計及45%監造部分）適用「承攬」規定者，原告認為被告行使契約終止權並不合法，不生終止之效力，依最高法院95年度台上字第2588號、105年度台上字第820號判決意旨，被告行使契約終止權不合於法律規定，應僅不生契約終止之效果，無從逕轉換為民法第511條所稱之定作人終止承攬契約之意思表示，故就此承攬範圍部分不生終止契約之效力，系爭契約仍合法存在。
⒉關於被告主張第二次終止係107年7月30日履約爭議調解陳
述意見（一）書（原告係於107年7月31日收受送達），該書狀仍係引用系爭契約第7條第1、2項及第8條第1項等約定，並主張106年6月1日函發生終止契約之效果，被告並沒有再次行使契約終止權或任意終止權，只是陳述106年6月1日終止契約具有合法效力而已，故系爭契約是否終止仍應以106年6月1日終止函內容加以判斷。至於被告稱該書狀為民法第511條任意終止，顯與被告當時意思表示之內容不符，顯不可採。退步言之，如認為被告於該書狀有行使契約終止權者，根據最高法院95年度台上字第2588號、105年度台上字第820號判決意旨，被告行使契約終止權不合於法律規定，應僅不生契約終止之效果，無從逕轉換為民法第511條所稱之定作人終止承攬契約之意思表示，故就此承攬範圍部分不生終止契約之效力，系爭契約仍合法存在。
⒊關於被告主張第三次終止係108年5月20日民事答辯狀（原
告係於108年5月22日收受送達），被告以此書狀為終止契約之意思表示，具有民法第511條任意終止之效力，原告不爭執。因此，鈞院計算民法第511條損害賠償時，應以108年5月22日前原告所受損害為準。
㈤原告並未違反系爭契約第12條第4項後段之約定：
⒈系爭契約第12條第4項後段之規定限於「訴訟期間」，而
本案是被告違法終止契約後，原告方提起訴訟，故在本案訴訟期間，被告並未對原告為任何指示，原告當無依照被告指示繼續執行工作的前提。退步言之，如將「訴訟期間」解釋為兩造前案103年度建字第7號之民事訴訟，在前案訴訟期間內（解釋上限於被告106年6月1日終止契約前，因為終止契約後被告即無任何指示），原告確實依照被告指示繼續執行契約內之相關工作，且仍持續進行細部設計作業，但本案細部設計簡報、審查、修正會議高達60次，此係被告一再要求開會修改原告設計，最後所影響結構圖均一併更改。如果原告沒有配合繼續執行契約相關工作，就不會有這麼多往來函文及審查會議，更不會衍生103年度建字第7號請求重複作業服務費用之民事訴訟。
⒉又原告認為系爭契約第12條第4項後段所稱「甲方指示」
，解釋上應限於「甲方合法指示」，而不包括「甲方違法指示」：當行政院補助致北棟建造費用變更為22億餘元之後，被告要求原告大幅變動設計內容，已經不是單純物調問題，故根據工程會98年1月19日函、102年7月9日函意旨應辦理契約變更，表示本案應以22億餘元辦理規劃設計，並以此計算原告服務費用酬金，前引鑑定報告亦為相同見解。基於同理，被告先通知原告必須辦理變更契約，將系爭契約第1條本文所約定之26億元變更為計入追加補助後之總額，但事後反悔，一再要求原告以14億餘元辦理規劃設計，7.8億元補助費不納入建造費用計算服務費，顯然違反行政院已經核給預算及系爭契約第1條第1項本文後段「預算金額如有異動，依甲方通知為依據」之約定。
⒊由上可知，被告事後反悔而一再要求以14億餘元辦理規劃
設計，7.8億元補助費不納入建造費用計算服務費，顯然是「甲方違法指示」，當然不能拘束原告，更不能以原告沒有依照這種違法指示，即可認定原告違反系爭契約第12條第4項後段規定而認為被告因此終止契約有理由。且前案鑑定報告第7頁明確認定應該以22億餘元進行北棟之規劃設計，足見被告要求以14億餘元辦理規劃設計是違法指示。
⒋且被告不理會工程會「本案得辦理契約變更」之解釋函，
拒不變更契約預算，也不理會嘉義市議會、行政院及內政部98年4月14日函等核定通過之22.5億預算案，過程中原告均配合執行契約工作，並多次催促被告開會，並進行開會簡報，但被告故意推拖不履約，刁難不開會，非可歸責原告。故本案應無系爭契約第14條第4項後段規定之適用，退步言之，即使本案適用系爭契約第14條第4項後段規定，原告仍無違反系爭契約第14條第4項後段規定之行為，被告無權終止系爭契約。
㈥被告主張其於工程會0000000號履約爭議調解案為終止契約
之意思表示，原告否認之。該案係在100年間辦理，當時預審委員表示無法處理本案，建議兩造自行協調，原告迫於無奈而撤回該調解申請，迄至被告106年6月1日違法終止契約前，兩造仍持續履約，原告持續提出細部設計資料，被告也持續召開審查會議，如果被告早在100年即終止契約，為何仍要持續召開細部設計審查會？甚至在106年6月1日「再次」終止契約？由此可知，被告主觀上亦認為系爭契約仍持續存在，客觀上方會持續公文往來並召開細部設計審查會議，甚至於106年6月1日始終止契約，足見被告並未於100年間為終止契約之意思表示。
㈦綜上所述，原告認為被告終止契約顯不合法，並不生終止契約之效力，系爭契約關係仍應存在。
七、備位聲明部分：㈠系爭契約包括規劃設計與監造等工作，根據最高法院103年
度台上字第2029號裁定、59年度台上字第1590號判例、99年度台上字第170號判決、102年度台上字第1468號判決見解，規劃設計屬於承攬契約，監造部分屬於委任契約，應分別適用承攬與委任之法律規定，而系爭契約第5條約定規劃設計服務費為55%，監造服務費為45%，兩者均有一定之分量，但規劃設計部分之比例超過半數，依照上引實務見解，可見本案側重在承攬概念，故應解釋系爭契約為承攬契約。因此，關於系爭「承攬」契約，依上述，原告認為系爭契約仍合法存在。退步言之，如法院認為被告可轉換民法第511條規定任意終止承攬契約者，被告則應對原告負損害賠償。如法院認為「監造」部分仍得適用民法第549條隨時終止委任契約之規定者，被告亦應對原告負損害賠償。
㈡關於損害賠償之計算：
⒈依民法第216條規定、最高法院62年台上字第1536號判例
、84年度台上字第1037號判決、財政部107年1月31日台財稅字第10600688501號令訂定發布「一百零六年度執行業務者費用標準」規定、「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第37條規定，履約1年以上得依薪資調整契約價金，本案自89年簽約日至106年6月（被告違法終止日），專業科技及專業技術服務業經常性薪資指數調整，已自90年9月1日上漲至110.77，漲幅達110.77/91.91＝1.2184倍。
⒉如法院認為被告終止有效而應賠償原告：
⑴以22億5,822萬7,600元為計算標準：北棟之規劃設計監
造金額，應以行政院核定工程建造費22億5,822萬7,600元（含原核定補助經費14億7,258萬1,600元，但應減去系爭契約第4條第1項第2款所約定稅捐及保險78,454,905元）3%×l.2184計算（薪資指數調整比例）【計算式：（22億5,822萬7,600元－稅捐107,534,648元－保險4,301,386元）×3%×l.2184】，再扣除被告已給付之北棟部分服務費用9,719,038元（包括簽約及基本設計4,907,046元、細部設計4,811,992元）後，差額即為後續原告本得請求之報酬68,735,867元（計算式：78,454,905元－9,719,038元），扣除建築師應負擔35%費用標準後為44,678,314元【計算式：68,735,867元×(1－35%）＝44,678,314元】，此即原告之損害，被告應予賠償。
⑵以14億7,258萬1,600元為計算標準：原核定補助經費14
億7,258萬1,600元，但應減去系爭契約第4條第1項第2款所約定稅捐及保險72,927,850元）3%×l.2184計算（薪資指數調整比例）【計算式：(14億7,258萬1,600元－稅捐70,122,933元－保險2,804,917元）×3%×l.2184】，再扣除被告已給付之北棟部分服務費用9,719,038元（包括簽約及基本設計4,907,046元、細部設計4,811,992元）後，差額即為後續原告本得請求之報酬41,441,106元（計算式：51,160,144元－9,719,038元），扣除建築師應負擔35%費用標準後為26,936,719元【計算式：41,441,106元×（1－35%）＝26,936,719元】。
⒊如法院認為被告合法終止仍應賠償原告：原告執行細部設
計持續到102年底，此部分設計費用為：2,200,000,000×3%×55%×70%×1.2184（薪資指數變動）＝30,959,544元（由97年11月13日建照核准之細設核准計算重複作業費最後時間以後，被告仍持續要求原告做細部設計作業，此為新增費用）。另加上104年重新向涂市長簡報規劃費2,200,000,000×3%×55%×10%×1.2184（薪資指數變動）＝4,422,792元，合計35,382,336元，扣除已給付服務費用9,719,038元，費用為25,663,298元。
㈢關於被告抗辯備位金額之計算問題：
⒈被告爭執所失利益概念部分：被告引用最高法院101年度
台上字第214號判決意旨，但原告本即可預期本案順利履約完畢所可獲得之利益之計畫，並無違反上開判決意旨之情形。再者，關於提前終止損害之計算，原告亦提出最高法院62年台上字第1536號判例及84年度台上字第1037號判決意旨供鈞院參考。
⒉被告爭執計算母數「工程建造費22億5,822萬7,600元」部
分：鑑定人社團法人高雄市建築師公會以00000000號出具鑑定報告書，亦認為：「5.4本案事涉機關委託技術服務廠商之服務內容，判斷確因實質內容之變更始有因應物價修正補助785,646,000元，…」，可見本案應以22億餘元為計算原告服務費用之計算母數。
⒊被告爭執「1.2184（薪資指數調整比例）計算」部分：依
系爭契約第14條約定、政府採購法第22條第2項規定訂定之「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第37條規定，被告主張契約並未約定薪資指數調整價金，惟系爭契約已約定悉依採購法相關規定辦理，而「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第37條規定既有此等規定，在計算上自應納入此一因素。
⒋被告爭執35%成本問題：此為財政部核定之標準，故原告
引用之，至於歷年實際成本會因為業務狀況、業主付款狀況而有所變動（尤其原告在履約期間一直支出作業成本但卻未能取得服務酬金），故原告認為應以財政部核定之標準作為計算標準，較為客觀。
⒌被告爭執民法第217條與有過失比例問題：原告並無被告
所稱設計缺失之情形，本案為被告刻意刁難、故意不通過細部設計之情形，當無民法第217條規定之適用。
㈣關於被告主張民法第511條及第514條第2項時效抗辯部分：
依民法第130條、第133條規定、最高法院62年台上字第2279號判例意旨，被告真正適用民法第511條任意終止契約時間為108年5月22日，在此情形下原告早已主張損害賠償請求權，沒有罹於時效之問題，而被告106年6月1日行使契約終止權並無民法第511條之適用，已如前述。退步言之，如鈞院認為被告106年6月1日終止契約函可以轉換為民法第511條任意終止，被告106年6月1日終止函於106年6月2日送達原告，原告於107年5月18日提起履約爭議調解（先位請求確認契約關係存在、備位請求損害賠償，內容與本案主張均同），並於107年8月4日撤回調0000000號履約爭議調解案，此時雖依民法第133條撤回調解時效視為不中斷，但原告107年5月18日提起履約爭議調解申請時仍有民法第129條「請求」而中斷時效之效力，且原告於107年5月18日起六個月內即107年11月2日提起本件訴訟，依民法第130條反面解釋，時效仍於107年5月18日中斷，並未逾越民法第514條所定一年消滅時效期間。被告引用最高法院99年度台上第2259號判決、民事訴訟法第419條第3項及民法第133條關於調解不成立之計算時效等規定，刻意忽略原告已特別說明「原告107年5月18日提起履約爭議調解申請時仍有民法第129條『請求』而中斷時效之效力」，蓋「撤回起訴」時仍認為起訴狀送達有請求意思表示之送達效力，則「撤回調解聲請」時豈不會認為履約爭議調解聲請書之送達亦有請求意思表示之送達效力，被告所為時效抗辯，顯屬無據。
八、聲明：㈠先位聲明：
⒈確認兩造間「嘉義市市政中心新建工程委託規劃、設計及
監造技術服務案-工程委託規劃、設計及監造契約書」關於北棟大樓部分之契約關係存在。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡備位聲明：
⒈被告應給付原告44,678,314元，並自本起訴狀繕本送達被
告之翌日起迄清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告部分：
一、兩造於89年12月7日簽訂系爭契約，委由被告就嘉義市市政中心新建工程為規劃、設計及監造工作，以不超過工程預算26億元為原則，規劃設計監造服務費用以「工程建造費用百分之三」計算。嘉義市市政中心新建工程分期興建，分為南棟與北棟。南棟已於94年6月24日完工驗收，原告就北棟進行規劃設計時，因遲未能依約完成設計工作而生本件爭議，北棟於系爭契約終止前，仍未招標興建。北棟經行政院於93年核定經費14億7,258萬1,600元工程補助款，而依系爭契約第5條第1項第1款規劃設計服務費佔總服務費之55%，共分五期給付。原告基本設計完成後已領取第一期至第三期款項，惟因原告遲未能完成細部設計並經被告核定，故就第四期細部設計費用，於99年間經工程會調解後，被告給付第四期細部設計服務費之50%。承上，原告就系爭契約北棟大樓目前已領取之服務費用共計971萬9,038元【計算式：14億7,258萬1,600元×3%×55%×40%（即第一期5%＋第二期5%＋第三期10%＋第四期40%的半數＝971萬9,038元】。98年4月3日行政院函知因應物價變動增列補助7億8,564萬6,000元。惟被告並未變更北棟之工程預算金額，要求按原訂14億7,258萬1,600元進行設計。
二、契約變更，涉及該7億8,564萬6,000元款項相關工項之數量及單價、切割發包等繁複內容的實質討論始得確定契約變更內容，被告98年4月3日發函屬要約引誘，兩造同意開始進行後，尚需將影響變更內容之設計書圖等資料提送審查通過後，方得據以變更契約：原告於98年5月1日函覆同意依照函示說明辦理契約變更，並於98年6月29日函建議預算經費執行切割方式、98年8月6日函稱有修改細設圖說欲供提送審查，被告於98年7月28日回覆不同意切割發包，由上開函文內容即可證兩造就契約必要之點尚未合致。因系爭標的涉及暫定古蹟文化資產保獲法法規間題，無法確定變動內容，因此兩造未進行契約變更，此有被告98年8月20日函可稽，原告98年8月26日調解聲請書亦承認被告不同意辦理契約變更。屆100年，原告提出0000000號履約爭議調解案請求「應將行政院補助之7億8,564萬6,000元納入建造費用計算設計監造服務費用予申請人」，並於100年12月23日遞狀表示「本件業經雙方達成共識，由申請人以原訂契約金額進行設計，日後如有增加工項，北棟之設計與監造費用再依實際金額與契約約定計算公式計算之，故申請人謹撤回本件申請」，由此可證原告固曾要求將行政院補助之7億8,564萬6,000元納入計算服務費用，但兩造已達成共識原告需依原契約金額進行設計，今原告反稱兩造間契約已變更將物調款7億8,564萬6,000元納入等語，顯與事實不符，並非可信。且工程會函覆之調0000000號案原告100年12月23日狀得為本案之判斷基礎，由該證據可知兩造已依民法第153條就以「原訂金額設計」乙事達成共識，是以該證據並非民事訴訟法第422條所規範調解程序中之讓步，原告以民事訴訟法第422條抗辯容有誤會。
三、原告援鑑定報告而做的解釋顯與鑑定報告文義不符：依原告提出之高雄市建築師公會00000000號鑑定報告第5頁、第2頁所載內容，鑑定人認為非逕將物價補助785,646,000元納入計算服務費，而應依實質工作內容核實計算服務費（該部分原告己於103年建字第7號案請求)。此外，原告於103年建字第7號案因歷次細部設計工作請求加計服務費，復再於本案主張將785,646,000元納入計算服務費，顯係就同一工作為重複請求。
四、因原告諸多違約情事，被告已以106年6月1日府行庶字第1061101257號函終止契約：
㈠原告下開違約行為，經被告多年來多次限期改善修正，原告
均未能依照指示修正，甚或拒絕修正，導致履約進度嚴重遲誤：
⒈未依約按被告之要求，於14億7,258萬1,600元之工程預算
內為北棟之規劃設計，原告於歷次審查會議均以超過預算之設計提案。97年9月19日原告以物價指數調高為由請求被告爭取物調經費，98年2月17日內政部因應物價變動建議行政院補助，98年4月3日行政院函知因應物價變動增列補助，原告稱該款非因應物價變動等語，實非可信。此外，原告主張經費問題導致影響綠建築設計更屬無稽，至106年終止契約原告均未依14億預算提出設計。原告提出之設計案昂貴且耗能，被告一再要求原告就設計進行檢討修正，但原告敷衍搪塞以對，直屆終止契約日，原告就經費及綠建築均未確實檢討修正完竣。
⒉原告 陸讀 提出工程會調0000000號履約爭議調解案、00000
00號履約爭議調解案、鈞院103年度建字第7號案，但依系爭契約第3條第5款、第10條第4、10款、第6條第1、2款及第12條第4款，不論訟爭前或訟爭中，原告應依法規及機關意見修正細部設計內容。本案原告之設計缺失甚多，經要求改正後又提出未改正完峻之內容搪塞蒙混，終未通過細部設計會議審查，細部設計尚未核定，因此於終止契約前，兩造僅進行至細部設計檢討階段，歷次細部設計會議審查委員所提出修正意見，係導因原告設計思慮不周及疏失所致，係原告本應達成的原工作範圍，縱如原告主張有非可歸責於原告因素導致增加工作等情，原告亦應遵照機關之要求進行設計，該部分服務費再循契約或機關委託服務廠商評選或計費辦法另為計價（高雄市建築師公會00000000號鑑定報告持相同見解，是否有該部分工作費之爭議已繫屬於103年建字第7號案）。但原告不僅無法依審查意見修正細部設計完竣，更因爭執計價方式而片面拒絕依被告需求修改設計內容，虛耗歷次審查會議，顯已違約。⒊經被告要求，原告就南棟缺失未在北棟設計中改善：原告
整理之摘要過於片面，需再參酌完整審查紀錄以瞭解原貌。實情係南棟北棟之設計包括空間配置、材料及外觀均雷同，而南棟興建後存有諸多重大疏失，因此被告要求原告需將南棟已發生疏失改正，不得再於北棟重蹈覆轍，原告稱略以「建造費用變更為22億後被告要求大幅變動設計內容」等語係屬無稽，從被告98年8月20日函文內容可稽，併參歷次審查會議需改正處係導因於原告設計缺失所致，原告主張非可採。
⒋未使北棟設計符合綠建築指標：原告允諾會達成省能設計
夏季電費僅需南棟30萬元、北棟50萬元，冬季電費南棟15萬元、北棟25萬元，但原告設計未慮及玻璃帷幕造成溫室效能及原高樓挑空設計空調耗電量，南棟96年至107年實際電費支出遠高於原告承諾之用電量，造成長期沈重的財政負擔，因此被告歷次審查意見要求原告檢討玻璃帷幕、空調耗能及綠建築，被告以104年7月17日函要求原告規劃設計綠建築，惟104年9月8日會議審查綠建築設計仍未依法規更新不符要求、設計超出預算額度，被告再限期要求原告改正，但原告逾期未提出改正資料。依建築師法第17條規定，原告提出之設計本應符合當時法規。是否增加工作而得請求增加工作服務費係另一問題。如此方得確保建築工程符合當時最新法令起造。
⒌北棟設計經101年5月嘉義市建築師公會鑑定，鑑定意見認
為北棟設計中庭挑空及玻璃帷幕不符節能。依類似設計且座向相同的南棟（七樓挑空設計）數據顯示，原告之設計耗電量高出經濟部公告之98年縣市政府單位樓地板面積全年用電量兩倍以上，且原告未就北棟設計依新法規標準提出符合綠建築設計之檢討資料，部分圖說挑空設計仍置於十樓。原告於服務建議書中即承諾南北棟大樓將符合綠建築之設計，雖北棟曾獲候選綠建築證書，惟有效期限僅至97年，建築設計規則中之綠建築基準於94年實施，依建築師法第17條原告提出之設計本應符合當時法規。北棟之設計有依法規重新調整之必要，被告於會議中屢次要求原告規劃設計符合現代綠建築指標，但原告均敷衍以對拒為全盤修正，被告始委託鑑定尋求第三方意見，被告以104年7月17日函知嘉義市建築師公會鑑定內容並限期要求原告修正，至104年9月8日會議原告無法完成綠建築規劃，被告再次要求改正，被告於104年9月17日發催告修正函送達後逾7日，原告並未再提出任何綠建築修正，原告101年2月8日函文非提送綠建築修正資料，原告據此抗辯未修正非可歸責於原告、不知鑑定報告等語顯有誤會。
㈡被告於104年7月17日發函催告原告於50日內就缺失具體改善
完成，然原告所提送之修正後報告書，經104年9月8日簡報審查會議審查，仍認定原告未依歷次會議及函文具體修改，且被告再限期原告於公文送達後7日內改善，否則將終止契約，該公文於104年9月21日送達原告，但原告並未於公文送達後7日內作成改善，已該當系爭契約第7條第2項第2款第2目，原告逾越催告期限未改善，被告於106年6月1日發函依系爭契約第7條第2項終止系爭契約，應屬適法。另原告主張略以其與律師聯絡即無不改善逾期等問題等語，顯有扭曲，參諸函文內容，原告104年9月24日函第二點詢及法律事項，被告爰覆以請洽遠拓法律事務所 張菀萱 律師，並非原告無庸依審查意見限期修改，原告之主張並非可採。
㈢又因原告自94年起未能改善各項設計缺失，遲未能完成細部
設計，舊設計延宕至105年已不符現代綠建築指標及使用需求，且北棟亦有中央部會所屬機關進駐之需求等，被告於105年變更興建計畫，改採「統包施工」（含設計及施工）方式，原計畫有停止必要。
㈣經被告催告後，原告仍延宕未完成改善工作，且北棟之興建
計畫亦有變更，被告以106年6月1日府行庶字第1061101257號函，依系爭契約第7條第1、2項、第8條第1項，終止系爭契約。依最高法院98年度台上字第1897號判決、93年度台上字第2599號民事判決、85年台上字第1864號民事判決、62年台上字第1536號判例意旨，不論系爭契約定性為承攬或委任，依民法第511條、第549條被告得任意終止契約，不論終止契約之理由為何，因此被告106年意思表示送達時，系爭契約應已終止。再者，被告於工程會0000000履約爭議調解案已再次表達終止契約之意，退步言之，縱認本案終止契約效力存有疑義，被告以108年5月21日書狀再次為終止契約之意思表示，故原告請求確認契約關係存在為無理由。
五、被告依系爭契約第7條第2項終止系爭契約：㈠原告未依約按被告之要求，於14億7,258萬1,600元之工程預
算內為北棟之規劃設計：於97年10月8日細部設計圖說審查會議中，被告已告知原告，北棟可運用之規劃設計額度仍應以主計處意見辦理且被告已允諾依指示額度調整設計內容，故縱嗣後98年行政院就北棟增列物價調整款，被告通知原告關於北棟之工程預算為14億7,258萬1,600元，原告自應於此額度內規劃設計。且被告亦一再發函向原告重申北棟之工程經費僅14億7,258萬1,600元，物價調整款並不納入建造費用，請原告依預算規劃設計，惟屆106年系爭契約終止時，原告仍拒絕按被告之指示於14億7,258萬1,600元預算內為規劃設計。
㈡原告未依約按被告之要求，就南棟缺失未在北棟設計中改善
：由原告設計之南棟於94年啟用後即發現有諸多設計上缺失，不符使用需求，被告為避免相同缺失，而多次要求原告於北棟設計中應確實改正，101年5月嘉義市建築師公會鑑定報告亦認為「南棟市政大樓，現況已浮現諸多因設計延伸使用或管理維修上的問題及困難，北棟設計內容不論配置或材料的選用，均與南棟相同，雖有部分因審查意見而進行修正或說明，但仍未充分釐清南棟所發生問題，屆時恐出現相似之爭議」，惟原告遲遲未能修改完成。
㈢原告未使北棟設計符合綠建築指標：原告於服務建議書中即
承諾南北棟將符合綠建築之設計，雖北棟曾獲候選綠建築證書，惟有效期限僅至97年，且建築設計規則中之綠建築基準於94年實施，北棟之設計自有依法規重新調整之必要，被告於會議中屢次要求原告規劃設計符合現代綠建築指標之北棟。惟直至101年5月嘉義市建築師公會鑑定結果仍認定「北棟大樓目前圖說資料顯示尚無相關綠建築設計檢討資料」，104年9月8日之簡報審查會議紀錄亦顯示原告無法完成綠建築規劃。
㈣承上，依系爭契約第3條第5項及第7條第2項規定，原告有義
務依被告之需求修正，因原告遲誤未辦理完成，被告得催告並終止契約。被告以104年9月17日府行庶字第1041102320號函送達後逾7日，原告並未再提出任何修正，已該當系爭契約第7條第2項第2款第2目「甲方提出要求更改而不予辦理者」，被告以106年6月1日行庶字第1061101257號函依系爭契約第7條第2項終止系爭契約應屬適法。
六、被告依系爭契約第8條第1項終止契約：㈠104年9月8日審查會議因認原告仍未完成修改工作，故作成
「於公文送達後7日內依本府意見作成改善，否則將終止契約」之決議，此會議記錄經被告於104年9月17日發函，於104年9月21日送達，依法已生催告效力，惟原告並無於公文送達後7日內完成修正，故自104年9月29日起，原告已逾越修正期限，依系爭契約第8條第1項，每日計罰逾期違約金48,595元【計算式：預算金額1,472,581,600元×0.03×0.55×0.002＝48,595元/日】，至104年11月18日逾期違約金已累計共247萬8,345元，已逾規劃設計總服務費十分之一即242萬9,763元之上限【計算式：預算金額1,472,581,600元×0.03×0.55×0.1＝2,429,783元】，故自104年11月18日起，被告即可依爭契約第8條第1項終止契約。
㈡原告空言抗辯被告並無限期改善，公文未記載違約金，故不
得以系爭契約第8條第1項終止契約等語，惟原告已多次限期原告改善，104年9月8日簡報審查會議決議限原告於公文送達後7日內依本府意見作成改善，否則將終止契約，顯見被告已合法催告限期修正，況依系爭契約約定，原告延誤工作完成期限即屬逾期，與被告是否請求給付逾期違約金無涉，原告抗辨顯無理由。
㈢承上，被告於106年6月1日以系爭契約第8條第1項規定，原
告延誤工作完成期限，逾期違約金累計達規劃設計總服務費十分之一以上而終止契約，於法有據。
七、被告依系爭契約第7條第1項之終止契約：北棟自94年起歷經多年會議討論，原告仍沒有完成細部設計，且南棟啟用後浮現諸多設計問題，於北棟亦同存在，北棟工程延宕至105年時，原基本設計已無法符合現今建築要求之節能減碳及綠能建築，且其他中央部會及機關亦有進駐辦公之需求，原基本設計規劃已不符需求。被告於105年向行政院就北棟新建工程另提新興建計畫，至107年時興建計畫更改以促進民間參與公共建設法中之BOT模式興建，興建計畫實己多番改變，變更後計畫改採「統包式」興建，將細部設計及興建工作一次發包予同一廠商，以避免設計單位與施工單位間之介面爭議，追求更佳之工程品質及效率。再者，環保綠能亦依現行法規朝向獲得「鑽石級綠建築」方向規劃，從建材、日常節能、保水設計、生態工法等方面均有大幅度更動。綜上，因北棟興建計畫變更，且自94年起多次會議協商細部設計、預算、綠建築等問題均未果，原告遲遲無法完成被告之要求，系爭工程實有停止辦理之必要，被告依系爭契約第7條第1項終止系爭契約，應屬有據。
八、被告於工程會0000000號履約爭議調解案已表示依民法第511條終止契約，故原告請求確認契約關係存在為無理由：依最高法院98年度台上字第1897號判決意旨，定作人終止承攬契約之理由是否為事實，對於被告終止契約之效力不生影響，故系爭契約於被告府行庶字第1061101257號函送達原告時業已終止，原告請求確認契約關係存在，應無理由。另依民法第511條，定作人於工作未完成前得任意終止契約之權利，被告於工程會0000000號履約爭議調解案亦已表示依民法第511條終止契約，故原告請求確認契約關係存在為無理由。
九、關於原告備位聲明請求損害賠償部分：㈠系爭契約第7條已有約定終止契約後費用及損害賠償之請求
方式，兩造應受該約定拘束，系爭契約第7條第1項明文約定計畫變更或停止或因人力不可抗拒之事故而終止契約時，以「細部設計圖說經甲方核定前，由雙方按已完成之工作量，按本契約第五條各期付款辦法協議給付規劃設計服務費。」方式計算服務費，無雙方得請求損害賠償之約定。同條第2項則約定他方有過失之情況得終止契約並向他方請求損害賠償。因此，原告非據契約第7條第2項解約之一方，不得請求損害賠償。
㈡依最高法院99年台上字第2259號民事判決意旨、民事訴訟法
第419條第3項、民法第133條規定，本案顯與原告所提最高法院62年台上字第2779號判例撤回起訴的情況不同，原告所辯忽略民事訴訟法第419條第3項規定。本案係調解，自應適用民事訴訟法第419條第3項及民法第133條關於調解之規定，被告之損害賠償請求權已羅於時效。
㈢依最高法院62年台上字第1536號民事判例要旨，原告不得以
原約定報酬作為損害之依據，且被告多次督促改正仍無進展，再經限期催告仍確認未改正後始發函終止契約，因此終止契約非可歸責於被告，且被告非於不利時期終止，無須負損害賠償責任。又依最高法院101年度台上字第214號判決、97年台上字第1316號判決意旨，原告未就本案完成細部設計，至解約時之狀態顯無通過審查核定之可能，既未完成修正無法核定，則原告無法達成契約之條件請款，故非預期可得之所失利益，且於99年時已先領取第四期細部設計費用之50%，就系爭契約之終止原告並無損害。
㈣北棟之工程預算至106年終止時仍為14億7,258萬1,600元，
系爭契約無明文約定可依物價指數調整契約價金，故原告無權以22億5,822萬7,600元為計算服務費之基礎。103年案鑑定報告第2頁第1至4行亦認為該7億物調款不得逕加入計算服務費。系爭契約無約定得依薪資指數調整價金，原告逕自加計並無依據。原告扣除35%僅係國稅局核定執行業務所得之必要事務費用假設成本（核定假設值），原告之實際事務成本非必然為35%，且本案設計尚需勞務成本，解約即無勞務支出，此非原告35%必要費用事務成本所涵蓋，但原告未扣除勞務成本。
㈤歷次細部設計會議審查委員所提出修正意見，係導因原告設
計思慮不周所致，係原告本應達成的原工作範圍。原告先於鈞院103年建字第7號案因細部設計工作請求加計服務費，復再於本案主張將00000000元納入計算服務費，顯係就同一工作為重複請求。民法第217條明文，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。本案原告之設計案存有諸多重大缺失，經會議一再督促改正但原告執意對抗，終致延宕且因設計不堪用而解約之結果，原告存有過失。
㈥被告106年6月1日終止契約函於106年6月2日送達，原告於10
7年5月18日提起履約爭議調解後，107年8月14日撤回調0000000號履約爭議調解案，嗣以107年11月2日書狀提起本案訴訟，依民法第514條第2項，其民法第511條請求權已罹於時效。另若定性為委任關係，本案經被告一再要求原告改正，多次督促仍無進展，再經限期催告仍確認未改正後始發函終止契約，因此終止契約非可歸責於被告且非於不利原告時期終止契約，依民法第549條原告亦不得請求損害賠償。
十、原告之各項主張並非事實，於法無據，請釣院駁回訴訟，並聲明：
㈠先位部分：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡備位部分：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊若受不利判決，請准供擔保准予免假執行。
參、雙方不爭執及爭執事項：
一、雙方不爭執事項：㈠兩造於89年12月7日簽訂系爭契約，依系爭契約第4條規劃設
計監造服務費按工程建造費用3%計算，依系爭契約第5條規劃設計服務費按本工程服務費55%計算，共分五期給付。㈡就北棟大樓，原告已領取第一期至第三期及第四期50%款項
，第四期細部設計費用於99年間經工程會調0000000調解後，被告給付第四期細部設計服務費之50%。原告就系爭契約北棟大樓目前已領取之服務費用共計971萬9,038元【計算式：14億7,258萬1,600元×3%×55%×40%（即第一期5%＋第二期5%＋第三期10%＋第四期40%的半數＝971萬9,038元】。
㈢北棟大樓經行政院於93年1月20日核定14億7,258萬1,600元
工程補助款，行政院於98年4月3日函知因應物價變動增列7億8,564萬6,000元。
㈣被告於106年6月1日以府行庶字第1061101257號函為終止契約之意思表示，原告於106年6月2日收受。
二、雙方爭執事項：㈠被告主張於㈠106年6月1日依系爭契約第7條第1項、第2項、
第8條第1項約定發函終止與原告之系爭契約、㈡107年7月30日於履約調處案中具狀如上開函文終止契約不成立亦逕轉為任意終止系爭契約、㈢108年5月20日民事答辯狀為終止契約之意思表示，是否有理由？兩造間系爭契約關於北棟大樓部分，契約是否存在？㈡若被告上開終止契約合法，原告請求被告給付損害賠償4,46
7萬8,314元有無理由？
肆、法院的判斷
一、兩造於前揭時日簽訂系爭契約，系爭契約約定「第一條：委託項目：乙方應以不超過本工程預算金額新臺幣貳拾陸億元為原則，完成甲方提供之興建計畫及下列事項（預算金額如有異動，依甲方通知為依據）：……。第三條：辦理期限…乙方所送圖說及工程預算書，甲方認為有必要時，應退回乙方於期限內修正完成，提送甲方核定。乙方如有逾期或未依審查意見修正致逾限，則視同逾期。工程發包後，因實際需要辦理變更設計時，乙方應依第六條約定期限完成變更設計事宜（以送件掛號日期為依據），如有逾期依第八條罰則相關規定辦理。第四條：規劃設計監造服務費：甲方應給付乙方之工程規劃、設計、監造服務費（以下簡稱服務費），按本工程建造費用百分之三計算。前款建造費用，指工程完成時之實際施工成本。但不包括規費、規劃費、設計費、監造費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、主辦機關所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息及保險費。…。第七條：終止或解除契約：甲方因本工程計畫變更或停止時或因人力不可抗拒之事故，認為有停止辦理本工程之必要時，得隨時終止本契約之全部或一部分，乙方於接獲甲方書面通知時應即停工，契約終止後乙方應將所完成之設計圖說、結構計算書、書表、預估底價表等相關資料送交甲方執有，雙方並按下列規定辦理。㈠細部設計圖說經甲方核定之前，由雙方按已完成之工作量，依本契約第五條各期付款辦法協議給付規劃設計服務費。㈡細部設計圖說及預估底價書均經甲方核定，而甲方因故停止發包者，由甲方給付乙方規劃設計服務費百分之七十。（規劃設計服務費以甲方審核後之施工費計算，並應扣除已領服務費。）㈢甲方於給付上述服務費後，如需恢復辦理本工程，得經乙方同意依本契約繼續辦理受委託事宜，其服務費應扣減已給付之服費。甲乙雙方有下列情事之一者，應以書面掛號通知他方限期改善，如逾期不改善時，通知另一方得隨時解除或終止本契約之全部或一部分，如有損害者，並得請求損害賠償。㈠甲方部分：⒈本工程非因乙方原因，經三次修正設計後再移送發包，均無法發包完成者。⒉乙方設計完成經甲方核定後四年以上，甲方不能發包者。㈡乙方部分：⒈乙方無故逾越契約各項期限致甲方認定乙方不能依限完成者。⒉規劃設計內容違反有關建築法令、審計法令或其他相關法令或不符合公用事業供電、供水、供氣等規章者或經甲方提出要求更改而不予辦理者。⒊乙方違約或發生重大事故，致不能履行本契約責任者。⒋乙方將本工程規劃、設計、監造私自轉讓他人，經甲方查明屬實者（但涉及特殊專業技術部分，並經甲方同意者，不在此限）。第八條：罰則：未經甲方同意，乙方無故延誤各項工作完成期限（含通知修正所限期限及變更設計協議期限），應按日曆天累計計算，每逾一日（以收文為憑），給付甲方規劃設計總服務費千分之二之違約金，但其最高給付金額以不超過規劃設計總服務費之十分之一為限；違約金累計達十分之一以上時，甲方得終止或解除本契約，並移送有關機關依法懲戒。…第十二條：爭議處理：乙方對本契約各項條款，及其附件中各項規定有疑義時，應在執行前向甲方提請解釋，如乙方對甲方解釋不為認同時，乙方應再以書面述明理由向甲方提出異議。甲方在乙方提出解釋或異議之請求時，應在接到其申請之日起二十日內答覆之，如甲方未依上述限期答覆乙方，即視同接受乙方之意見。乙方對甲方答覆異議之內容仍不能同意接受時，乙方在甲方答覆之日起十五日內申請甲方召集協調會解決或送請公共工程爭議處理委員會調處。前款之協調仍無法解決時，得採訴訟方式辦理，雙方同意以臺灣嘉義地方法院為第一審管轄法院，訴訟期間，乙方仍需依照甲方指示，繼續執行契約內之相關工作。」，此有系爭契約附卷（附於本院卷一第65至87頁）可憑。
二、本件原告前於98年8月26日以 郭建 字第98053號函向行政院公共工程委員會申請調解，主張「一、請求給付規劃設計服務第四期（細部設計階段）部分服務費，計6,137,316元整。
二、請求給付本所派駐嘉義現場人員管理費（自97年6月20日～98年8月25日）計2,100,000元整。三、請求變更契約金額7億8,564萬6,000元。」，經公共工程委員會分調0000000案號辦理，嗣於98年10月6日以 郭建字 第98066號函撤回上開
二、三項之請求。上開第一項之請求，公共工程委員會建議被告給付481萬1,992元，經兩造同意成立調解；原告復於100年10月19日向公共工程委員會申請調解，主張「兩造間嘉義市政中心北棟大樓委託設計監造案，他造當事人應將行政院補助之7億8,564萬6,000元納入建造費用計算設計監造服務費用予申請人」，經公共工程委員會分調0000000案號辦理，嗣原告復於100年12月23日發函公共工程委員會以「本件業經雙方達成共識，由申請人以原訂契約金額進行設計，日後如有增加工項，北棟之設計與監造費再依實際金額與契約約定之計算公式計算之」撤回該件調解之申請；又原告復於107年5月18日以郭（行）建字第1070105號函向公共工程委員會申請調解，主張：「先位申請事項：一、確認兩造間「嘉義市市政中心新建工程委託規劃、設計及監造技術服務案-工程委託規劃、設計及監造契約書」關於北棟大樓部分之契約關係存在。二、申請費用由他造當事人負擔。備位申請事項：一、他造當事人應給付申請人44,678,314元，並自本起訴狀繕本送達他造當事人之翌日起迄清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、申請費用由他造當事人負擔。」，經公共工程委員會分調0000000案號辦理，嗣原告復於107年8月14日以郭（行）建字第1070107號函撤回申請。
上開事項，經本院調閱公共工程委員會上開調解卷宗核閱屬實，堪認為真實。
三、本件原告主張兩造已經變更契約，原告應以變更後之22億5,822萬7,600元設計並計算服務費，然被告要求以原14億7,258萬1,600元設計並計算服務費，兩造就此有爭議，故被告於106年6月1日以行庶字第1061101257號函，依系爭契約第7條第1、2項、第8條第1項，終止系爭契約為不合法等語，然為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠原告雖主張被告於98年4月30日以府行庶字第0981100208號
函（附於本院卷一第115頁）要求原告變更契約，經原告於98年5月1日以郭建字第98015號函覆（附於本院卷一第117頁）同意變更契約，兩造已有變更契約之意思表示合致云云，惟被告上開函文主旨『本府申請「嘉義市市政中心北棟大棟新建工程」因應物價變動補助案，業奉行政院同意全額補助新台幣7億8,564萬6,000元整，詳如說明，請查照』，說明
二、『旨揭工程計畫可執行經費新台幣22億5,822萬7,600元（含原核定補助經費新台幣14億7,258萬1,600元），併南棟工程執行經費，總執行經費已逾貴我雙方簽訂之契約第一條之規定略以：「乙方應以不超過本工程預算金額新台幣26億元為原則，……。」，仍請貴所於文到3日內函復本府同意辦理契約變更。』，似僅轉知原告知悉行政院補助金額，並要原告提出變更契約之申請，並未具體變更契約之內容，尚難遽認為要約；且原告於98年8月11日以郭建字第98045號函說明「二、本所於接獲貴府變更契約函，遂於98年5月1日、98年6月29日分別函復貴府儘速辦理契約變更，至今仍未見任何回覆，產生執行困擾」、98年向公共工程委員會申請調解案件中亦自承「本工程預算金額以26億元為原則，（金額以甲方通知為依據），本工程預算經中央同意追加，市府也發函通知變更契約金額，遲未同意，變更程序延遲推動造成停頓困擾」（參見公共工程委員會調0000000可閱卷），似亦不認被告上開函文為要約，難認兩造已有變更契約意思表示之合致。
㈡按「工程招標決標前，因物價變動而調整工程預算金額，機
關委託技術服務廠商之服務內容並未變更，……，該逾原預定工程預算之金額，視為對工程施工廠商之物價調整款，不宜納入建造費用計算服務費用」、「嘉義市市政中心北棟大樓新建工程」因應物價變動，補助新台幣7億8,564萬6,000元，故該項補助費用係因應物價變動之補助款，不宜納入建造費用設計服務費用，故即使變更契約，亦不影響他造當事人給付申請人規劃設計監（造）費用額度等情，有行政院公共工程委員會97年6月9日工程企字第09700182200號函、內政部98年4月14日內授中民字第0980032037號函附卷可稽。
㈢又上開函文縱認為要約，兩造已有變更契約之合致，然原告
於上開100年公共工程委員會調0000000案件中業已陳報「本件業經雙方達成共識，由申請人以原訂契約金額進行設計，日後如有增加工項，北棟之設計與監造費再依實際金額與契約約定之計算公式計算之」，已如前述，是兩造於上開函文後，復已有新合意以原訂契約金額進行設計，原告自難再以本件已經變更契約而為主張。
㈣再承攬人本應依定作人之指示而為，且系爭契約第12條業已
明定兩造爭議之處理方式，原告前後亦三次申請公共工程委員會調解，後二次復經原告撤回申請，原告自難以兩造就是否變更工程金額有爭議為由，即可不遵被告工作期限之指示。
四、本件被告於106年6月1日發函終止兩造系爭契約為有理由：㈠被告主張其於106年6月1日以府行庶字第1061101257號函為
終止契約之意思表示，原告於106年6月2日收受，此為兩造所不爭執，而上開函文載明「說明：……。二、本府與貴所於89年12月7日簽訂本案契約，由貴所依本府需求負責工程規劃設計監造之工作。查南棟大樓已於94年6月24日驗收完成，然南棟大樓啟用後發現原規劃設計有諸多缺失及耗能現象，業經本府一再要求貴所於北棟大樓規劃設計時一併修正檢討，此經嘉義市建築師公會101年5月鑑定報告書認定『興建完成之南棟市政大樓，現況已浮現諸多因設計延伸使用或管理維修上的問題及困難，北棟設計內容不論配置或材料的選用，均與南棟相同，雖有部分因審查意見而進行修正或說明。但仍未充分釐清南棟所發生問題，屆時恐出現相似之爭議。』；為此，本府為避免北棟大樓發生相同缺失，已分別於94年9月14日、10月6日、11月8日、11月24日；96年7月6日、5月9日、5月29日、7月16日、10月8日；101年7月25日、10月16日；102年1月11日、6月14日、10月2日等會議明確期限要求貴所應將南棟大樓之各項缺失修正於北棟大樓之規劃設計。三、又南棟大樓之設計缺失除耗能外，亦已不符現代節能減碳及綠建築之標準，此亦經嘉義市建築師公會101年5月鑑定報告書認定「此作法大量的耗費能源，與現行提倡之綠建築與環保之想法相違背，不符合節能需求」、「北棟大樓目前圖說資料顯示尚無相關綠建築設計檢討資料」在案。故本府為使北棟大樓符合現今環保需求及綠建築標準，已屢次要求貴所依服務建議書所載之綠建築理念，規劃設計符合現代綠建築指標之北棟大樓，並於94年9月14日、11月24日；101年7月25日、10月16日；102年1月11日、6月14日、10月2日等會議限期要求改善。四、又本府亦多次要求北棟大樓依約應於新台幣（下同）14億7,258萬1,600元之預算金額內規劃設計，除於97年10月8日；101年7月25日、10月16日；102年1月11日、6月14日、10月2日等各次會議中限期貴所改正外；更於99年6月15日、10月20日；100年5月4日、6月2日；102年2月8日、7月4日、12月9日復以函文再次重申並要求應依本府需求於預算金額內為規劃設計，然貴所甚至拒絕配合修改。五、惟按，上述多項缺失經本府多次要求於期限內改善修正，貴所均未能依約辦理甚至置之不理，已造成履約進度嚴重延誤，更導致本案新工程因此延宕多時，本府遂於104年7月17日以府行庶字第1041101755號函再次催告貴所針對前開所述違約事由具體完成缺失改善，然貴所104年8月28日所提送之郭（嘉）建字第104004號函之修正後報告書，經本府104年9月8日簡報審查會議決議仍認定貴所並未依本府歷次會議及函文具體修改，遂再次要求貴所應於104年9月27日內依本府意見改善，否則將終止契約。然查，貴所並未於期限屆至前提出完整具體改善計畫，…。六、基此，…本府爰依本案契約第七條、二、『甲乙雙方…』；第八條、一、「未經…」之規定終止本案契約，…」（附於本院卷一第329至333頁），並提出要求原告修正缺失之函文及重議紀錄、重申工程預算金額14億7,258萬1,600元函文、嘉義市建築師公會鑑定報告書等為證（附於本院卷二第41至157頁），足認被告確已多次限期要求原告修正。
㈡被告分別於104年7月17日以府行庶字第1041101755號函、10
4年9月17日以府行庶字第1041102320號函附104年9月8日會議紀錄（附於本院卷二第153至157頁）催告原告限期改善缺失，該次會議原告亦親自參加，亦有簽到表附卷可憑，而原告亦自承自該次會議後均未提出任何設計圖說（見本院卷四第192頁），足認原告確有逾期未改善之事實。
㈢原告雖主張被告自104年10月6日後未對原告有任何指示云云
，然被告於上開會議及函文，已就原告應改善部分為指示並催告限期，原告僅於104年9月24日以郭（嘉）建字第104005號函覆被告其已於104年9月23日下午4時30分赴府溝通，有關法律事宜，尚須市府另行通知（附於本院卷一第325頁），經被告於104年10月6日函覆原告 逕洽 律師溝通事宜（附於本院卷一第327頁），是原告縱於104年9月23日赴被告處溝通，然亦不影響被告上開函文催告之效力。原告經催告限期改善瑕疵，逾期未提出改善計畫及方案，被告以系爭契約第7條㈡⒈「乙方無故逾越契約期限致甲方認定乙方不能依限完成者」之約定，終止兩造之契約應有理由。
㈣綜上，本件被告於106年6月1日發函終止兩造系爭契約，經原告於104年6月2日收受，兩造系爭契約即生終止之效力。
是原告請求確認兩造間系爭契約仍然存在，為無理由。
五、按工作之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認工作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧承攬人之權益，此乃民法第511條規定所由設。惟該條之規定係限於定作人任意終止承攬契約之情形；倘定作人之終止契約，係因承攬人違反契約之約定，經定作人催告並限期修補而未修補時，自與定作人片面決定終止契約之情形有別，即難認有該條規定之適用。本件原告依民法第511條之規定請求被告賠償因終止契約所受之損害，然因本件終止契約係可歸責於原告，已如前述，被告依系爭契約約定而終止兩造系爭契約，自難認有民法第511條規定之適用，原告此部分之請求，為無理由。
六、按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限，民法第549條定有明文。原告主張本件工程監造部分有上開條文之適用，被告應負損害賠償責任云云，然本件尚在設計階段，尚未發包施工，此為兩造所不爭執；又本件係因可歸責於原告事由，經被告終止契約，已如前述。本件原告未舉證證明被告終止契約係於不利於原告之時期終止及可歸責於被告之事由，其主張被告應依上開規定負損害賠償責任，尚屬無據。
七、另定作人之終止契約，乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行為，故終止契約，僅使契約自終止時起，嗣後失其效力，則承攬人於契約終止前已完成部分之工作所得請求之報酬（如本院103年度建字第7號原告請求服務費用事件），自不受任何影響。另時效因聲請調解而中斷者，若調解不成立時，依民法第133條規定，固視為不中斷。惟民法第129條第1項第1款所稱之請求，並無需何種之方式，衹債權人對債務人發表請求履行債務之意思即為已足，債權人為實現債權，對債務人聲請調解之聲請狀，如已送達於債務人，要難謂非發表請求之意思。於此情形，自仍有民法第129條第1項第1款及第130條規定之適用。倘債權人自聲請調解通知書送達債務人時起，於民法第130條規定之六個月期間內對債務人提起該訴訟者，自應視為時效於調解通知書送達時中斷，併此敘明。
八、綜上所述，兩造間系爭契約因可歸責原告事由，經被告依契約約定終止契約而不存在，原告先位聲明請求確認兩造間系爭契約關於北棟大樓部分之契約關係存在及備位聲明依民法第511、549條規定請求被告應給付原告44,678,314元，並自本起訴狀繕本送達被告之翌日起迄清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。原告備位聲明既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國108年10月28日
民事第二庭法官洪挺梧以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年10月28日
書記官楊國色