裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第41號刑事判決
裁判日期：民國102年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第41號上訴人即被告 鍾信雄 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第1330號中華民國101年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度毒偵字第2276號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鍾信雄施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、鍾信雄前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以85年度上重更㈡字第24號判決判處有期徒刑3年確定，再因殺人案件，經同法院以86年度重上更㈢字第8號判決判處有期徒刑13年確定，嗣經同法院以86年度聲字第200號裁定定應執行有期徒刑15年8月確定，於民國92年3月12日假釋出監，100年4月28日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。另因施用毒品經本院以96年度毒聲字第730號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，再經本院以97年度毒聲字第308號裁定送強制戒治後，因無繼續戒治必要，於98年2月24日出所，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第25號為不起訴處分確定。仍不知悔改，復於上開強制戒治執行完畢後5年內之101年9月11日上午10時許，在臺南市○○區○○里00000000號其住處施用第1級毒品海洛因，至同年月12日上午9時35分許，警方因調查 楊連智 販賣毒品案而通知其到案，並經其同意採尿送驗，呈嗎啡陽性反應而查獲。
二、案經臺南市政府警察局玉井分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實業經被告坦承不諱，且其為警查獲所採集之尿液檢體，經送檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝分解成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液中檢驗結果仍為嗎啡反應），有台灣檢驗科技股份有限公司101年10月2日出具之報告編號KH/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告暨臺南市政府警察局玉井分局採集尿液姓名對照表各1件在卷可稽，足見被告上開自白核與事實相符，應可採信。再被告有如事實欄所示之觀察、勒戒執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，顯見其係於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級毒品之罪，事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪。又被告施用第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。查被告有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告於警詢時，警方固已掌握101年8月31日至9月1日間被告與楊連智之通訊監察譯文，此雖有譯文表可憑，惟被告主動供出員警並未掌握資訊即被告於101年9月10日、9月11日向楊連智購買毒品，檢察官並據其供述起訴楊連智於上開時間販賣毒品予被告，此業據被告供述明確，且核與本院依職權調查之臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第11932、12450號起訴書相符，是被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源，因而查獲其他正犯之要件，爰依法減輕其刑。
三、另被告上訴意旨雖辯稱原審法官有同意量處有期徒刑6月，及伊有進行替代療法，因而被查獲亦可獲緩起訴或不起訴處分云云；惟查原審法院於審理中固有向被告陳稱「你這件對你最好的就是至少要6個月，6個月易科罰金」、「判最輕的就是6個月」、「至少就是判6個月易科罰金，這是最低，因為施用最低就是6個月以上，5年以下」，惟此乃依據法條向被告解釋法定刑最低為有期徒刑6月，並非同意判處其有期徒刑6月。又按毒品危害防制條例第21條所定：「犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。」「依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或少年法庭為不付審理之裁定。但以一次為限。」稽其立法理由說明，係為鼓勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，自動向上開醫療機構請求治療，並為不干擾該等醫療機構正進行之醫療行為，爰設第1項及第2項前段之規定。
又為避免施用毒品者曲解上開美意，一邊繼續吸毒，一邊求治，藉以脫免法律約束之流弊，爰設第2項但書，規定此種法律豁免，僅以1次為限。其立法背景，則係在肯認施用毒品者兼具罪犯及病患屬性之前提下，因當時法制賦予公立醫院人員具有刑法公務員身分，而依刑事訴訟法第241條規定：「公務員因執行職務，知有犯罪嫌疑者，應為舉發。」致該等醫職公務人員常陷於告發犯罪義務與治療病患職責之兩難困境；又有某些施用毒品者，既想戒毒自新，又畏懼刑罰制裁，不得已求助於非醫療體系之民間戒毒場所，終非正常管道，故有上揭制度之設計。是此種寬典處遇，既有鼓勵自新作用及僅止1次之限定原則，自指先前從未有施用毒品犯行遭查獲，亦即其罪犯身分從未遭發覺，而以病患身分自動進行治療，並在治療中無繼續施用毒品之情形而言。準此，上開條例第21條第2項規定所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言；至於治療中再犯施用毒品之罪經查獲者，則不包括在內。否則，豈非反而鼓勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，一方面自動向上開醫療機構請求治療，一方面卻又在治療期間可繼續施用毒品以規避處罰，殊非立法原意（最高法院100年度台上字第636號判決參照）。查被告固曾於99年2月11日起至101年11月1日止，自行前往高雄榮總臺南分院接受美沙冬治療，門診治療出席率為97.86%，有該院出具之診斷證明書在卷可按（原審卷第18頁）。惟本件係被告於該治療期間之101年9月11日，再度施用海洛因，經警查獲，與毒品危害防制條例第21條第2項之規定不符，自無該條項之適用。
四、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查被告符合供出毒品來源，因而查獲其他共犯之要件，原審未依規定依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，即有未當，被告上訴意旨，以前詞指摘原判決不當雖無可採，惟原判決既有前揭可議之處，自應予撤銷改判，爰審酌海洛因戕害身心，而被告前因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治處分後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯未因前所受觀察、勒戒及強制戒治之治療處分而記取教訓，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，用示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國102年4月10日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官張桂美法官趙文淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂宬樂中華民國102年4月10日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。