裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第1723號刑事判決
裁判日期：民國102年12月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決000年度訴字第1723號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告顏宜修指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第10570號），本院判決如下：
主文顏宜修販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月，扣案之安裝門號0000000000號SIM卡行動電話壹支（含該張SIM卡）、販毒所得新臺幣壹仟元均沒收；又販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年陸月，扣案安裝門號0000000000號SIM卡行動電話壹支（含該張
SIM卡）、愷他命拾壹包（驗餘淨重共計捌點陸貳壹捌公克）均沒收。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，扣案安裝門號0000000000號SIM卡行動電話壹支（含該張SIM卡）、販毒所得新臺幣壹仟元、愷他命拾壹包（驗餘淨重共計捌點陸貳壹捌公克）均沒收。
事實
一、顏宜修明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟為謀得買進賣出間之價差利潤，而分別為如下犯行：
（一）於民國102年4月15日15時44分許，因 郭安琪 持用門號0000000000號行動電話致電其所用門號0000000000號行動電話，表明欲購買愷他命之意願，顏宜修遂基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意同意出售，繼於同日16時46分許以前開門號行動電話聯繫郭安琪，告知已抵達郭安琪新北市○○區○○街○○○號3樓住處附近，待郭安琪出面之後（起訴書誤載為該日15時20分許），顏宜修即在前址對面便利超商將淨重約2公克，原購入成本則為新臺幣（下同）8百元 之愷 他命4包售與郭安琪，當場並向郭安琪收取1千元之毒品價金而完成交易。
（二）嗣因員警於102年4月16日在徵得郭安琪同意後至其前述住處進行搜索，並扣得郭安琪購入 上開愷 他命施用所餘之愷他命1包（驗前淨重0.207公克）、摻有愷他命之香菸
1支（驗前淨重0.805公克），經郭安琪向警方供出該毒品係於一（一）時、地向顏宜修所購得後，其乃依警方建議於102年4月16日15時45分許起陸續持用上述門號行動電話撥打顏宜修所持之前揭門號行動電話，假稱欲再向顏宜修價購愷他命，顏宜修便又基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意而應允出售，並於同日16時10分許抵達前述郭安琪住處對面便利超商等待交易，隨為埋伏於現場進行監控之員警上前查獲，並當場扣得顏宜修持至現場之愷他命11包（驗前淨重共計8.622公克）、行動電話2支（分別安裝門號0000000000號、0000000000號SIM卡）及現款2萬5千元。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟依同法第159條之5第1項、第2項規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一；經查，本案檢察官、被告顏宜修及辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所調查之下列供述證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，認為適當，是經調查之以下供述證據均有證據能力；其餘非供述證據部分，本無傳聞法則適用，核亦無違法取得之情況，當可認同具證據能力；又查本案被告之歷次所為陳述，其與辯護人均未爭執當中任意性，可認並無違法取得之任何情事，證據能力自亦無須質疑，合先敘明。
二、訊據被告對於前揭犯罪事實，迭於查獲之初在警詢、檢察官訊問、本院羈押訊問，及被訴後於本院準備程序、審理中坦承不諱，就其相關販賣情節部分，核與證人郭安琪之警詢、偵訊所證亦大致相符，另依卷附被告持用門號0000000000號行動電話於102年4月15日、16日之雙向通聯紀錄所示，被告於事實欄一（一）中和郭安琪約見時間，推估應係當日16時46分許，被告致電郭安琪門號0000000000號行動電話後未久之事，起訴書就此所載容有誤會，爰予更正；此外尚有新北市政府警察局三重分局於郭安琪住處，及對被告進行搜索時，先後製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，與攝得之扣案物外觀照片存卷可參，另有自郭安琪住處所扣，經交通部民用航空局航空醫務中心以102年5月6日航藥鑑字第1024450號毒品鑑定書鑑定確認，郭安琪於購入後施用所餘之愷他命1包（驗餘淨重0.2068公克）、摻有愷他命香菸1支（驗餘淨重0.7474公克），和從被告身上搜得，經交通部民用航空局航空醫務中心以102年5月6日航藥鑑字第102445
1號毒品鑑定書鑑定確認之愷他命11包（驗餘淨重共計8.6218公克）在案足考，而經員警採集郭安琪尿液送驗，結果亦呈現愷他命代謝物陽性反應，有卷附新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可資對照，凡此俱足徵被告出於任意性之自白與事實相符，得供本案認事所憑。至證人郭安琪雖於警詢、偵訊時表示102年4月15日向被告購得之愷他命重約3公克，然從員警自被告身上查扣之愷他命，多係含袋毛重0.7公克，淨重各約0.5公克之包裝形式以觀，依被告慣常採取之包裝習慣，斯時售與郭安琪之愷他命4包合計淨重約應為2公克方是，關此亦獲被告於本院準備程序時當庭確認，證人郭安琪以上所述或有誤會，該次交易愷他命重量亦應據此補正。
三、再按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度臺上字第3253號判決意旨參照），查被告前於101年4月15日，已先有如事實欄一（一）之販賣愷他命給郭安琪之情形，待本院更為確認，被告亦不諱言：（問：買進毒品目的？）伊自己有用，想說有好價錢也可以賣，堪信被告原本即存販賣營利之個人想法，是以於事實欄一（二）中，自非員警施以不法引誘，被告始萌未曾存在之販毒意欲，員警利用機會加以誘捕被告，核屬合法之「釣魚」辦案模式，又按俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度臺上字第4498號判決意旨參照），則於事實欄一（二）郭安琪因無向被告購買愷他命之真意，被告基於價售營利之主觀犯意著手洽議販毒，當應評價為販賣未遂所為。
四、衡以販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，交易雙方常有各自獨特之買賣路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之重量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴厲、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之確切利得，多因難獲充分之證據，而委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為確在意圖營利則屬同一，準此，被告若非為求利得，何須甘冒重罰而按購入價格轉售，遑論一般民眾普遍認知毒品之非法交易政府一向查禁森嚴，且會予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，自更無平白自願負擔重罰高度風險之理，基此適可徵被告所稱販賣以上重量愷他命之價格1千元，較其原購入之成本8百元為高，其亦係以此方式牟賺利潤之自白確符常情事理，被告意圖從和郭安琪交易毒品過程中賺取高低差價之意至屬灼然。從而，本案事證已臻明確，被告所為洵堪論定，應予依法論科。
五、核被告就事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；另就事實欄一（二）所為，則係犯同條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前為謀價差利益而意圖販賣持有第三級毒品之低度行為，應為嗣後販賣第三級毒品（及未遂）之高度行為所吸收（最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）決議結論可資參照），不另論罪。被告前開所為兩罪間，犯意各別，行為互殊，時地有異，應分論併罰。又被告於事實欄一（二）部分已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑；又被告於偵查及審判中就本案犯行均已自白不諱，其本案所為2罪均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定分別減輕其刑，並就其所為事實欄一（二）部分依法予以遞減。至被告所為事實欄一（一）部分，本院慮及被告經手販賣之愷他命重量非大，且僅屬於友人間之單純毒品往來，如對其宣告前揭減輕後之販賣第三級毒品既遂罪最低刑度有期徒刑2年6月以上，較之其本案犯罪行為情節輕微，且行為時年僅18歲，智識較淺、涉世未深之情狀相比，誠屬法重情輕，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可予憫恕之處，爰依刑法第59條規定就此部分另予減輕其刑，並一併依法遞減之。
六、爰審酌被告應知毒品對使用者身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而起意販出本案愷他命，對社會秩序另亦產生相當危害，惟考量被告犯罪後能夠確實坦承犯行，面對己非，犯罪態度良好，且查其本案犯罪次數僅有兩次、獲利亦非甚高，並斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、國中畢業學歷、單親家庭成長背景，現已尋得正職工作，有辯護人代為提出之相關證明在卷可稽等一切情狀，分別就販賣第三級毒品罪部分量處有期徒刑1年8月、就販賣第三級毒品未遂罪部分量處有期徒刑1年6月，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可稽，其因一時失慮偶罹刑典，犯後復已能坦承所為，並將前後所為供述詳盡，足顯悔意，念及被告年紀尚輕，思慮雖有欠周，究非惡性重大之徒，既然正值青年，自仍大有可為，倘令被告入監服刑，恐未收教化之效，反先受與社會隔絕之害，是本院審酌上情，認被告經此偵、審程序及刑之宣告，當已知所警惕，信無再犯之虞，對被告宣告之刑應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併諭知緩刑期間5年，又為促使被告確實記取教訓，亦期盼其能貢獻所長，並引入從旁監督之正向力量，爰另依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供法定最高時數之
240小時義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新。
七、扣案之被告身上現款2萬5千元，當中包含其販賣第三級毒品既遂犯行之所得財物1千元，又被告持用與郭安琪聯繫買賣毒品事宜之安裝門號0000000000號SIM卡行動電話1支（含該張SIM卡），亦屬其所有供犯本案之工具，就此均據被告 陳明 在卷，皆應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以沒收。末按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第3258號判決意旨參照），是以本案扣得之愷他命11包（驗餘淨重共計8.6218公克），係被告實行本案販賣所為後留有之第三級毒品，秉於同一法理，自應將具違禁物性質之該批毒品依刑法第38條第1項第1款規定，連同必已沾黏部分盛裝其內之愷他命結晶，且無析離實益之各該外包裝一併宣告沒收；至另扣得安裝門號0000000000號SIM卡行動電話1支（含該張SIM卡）及被告身上其餘現款，既查無事證可認與本案被告以上犯行存有關聯，審以復不具違禁物之性質，依法自無從併予沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第59條、第38條第1項第1款、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第
1項第2款，判決如主文。本案經檢察官周懿君到庭執行職務。
中華民國102年12月4日
刑事第十五庭審判長法官劉景宜
法官方鴻愷法官盧軍傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官莊依婷中華民國102年12月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。