裁判字號：臺灣新北地方法院102年勞訴字第87號民事判決
裁判日期：民國102年12月04日
裁判案由：給付加班費
臺灣新北地方法院民事判決000年度勞訴字第87號原告 李政澤 訴訟代理人 張麗玉 律師被告三豐壓送股份有限公司法定代理人 林文彬 訴訟代理人 黃晶雯 律師上列當事人間請求給付加班費事件，經本院於民國102年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國（下同）97年7月7日受雇於被告擔任營造工程之
灌漿工作，薪資以日薪新台幣（下同）2100元、加班費每小時350元計算，原告嗣於100年2月28日離職。原告在被告公司工作期間，勞保投保單位均在被告公司及與被告公司同一個老闆之益陞公司、弘璋公司之間移來移去，然而薪資袋都一樣是由被告公司發給。原告工作期間每日工作時數均超過勞基法第30條第1項規定之8小時，被告雖曾給付部分加班費，仍尚有短少，其中99年2月1日起至100年2月28日期間短少之金額為25萬600元（計算方式：原告每月加班工時，均依該月份考勤表之打卡紀錄為依據，並以每日下班打卡時間減去上班打卡時間之工作時數，扣除每日正常工時8小時以後之時數及分鐘數，全部加總以後，將累積之分鐘數部分換算成時數，以此計算每月加班時數），未付加班費明細包括99年2月20,300元、99年3月21,700元、99年4月36,750元、99年5月33,425元、99年6月29,225元、99年7月20,300元、99年8月6,650元、99年9月18,725元、99年10月19,600元、99年11月8,050元、99年12月24,150元、100年1月10,500元、100年2月1,225元。至於97年7月7日起至99年1月31日期間，因原告之考勤表及薪資袋為被告掌管持有，暫以每日短付3小時、每月工作23日、每小時350元計算，共計23日×19個月×3小時×350元＝45萬8850元。以上，被告應給付原告而未付之加班費共為70萬9450（計算式：250600＋458850＝709450）㈡被告雖抗辯雙方約定之日薪已經包含下午六點前之加班費在
內，然而從雙方約定日薪2100元÷8小時之時薪為262.5元、以及時薪262.5元加給1／3即為每小時350元之加班費可證明日薪2100元即為每日工作8小時之薪水，況且被告亦未提出任何證明足證雙方有日薪包含下午六點以前之加班費在內之約定，兩造亦未曾經勞資會議議定協商有關延時工資之問題，故被告所舉之最高法院100年度台上字第1256號判決見解亦應無適用。而且原告受僱於被告公司擔任工地灌漿工作，並非監造人員，而且不具有自由裁量工作時間之性質，顯非勞基法第84條之1規定經中央主管機關核定公告之工作者。
因此，原告之工時仍應受勞基法第30條及第32條之限制。被告公司確有未經勞資會議同意而使勞工延長工時之情形，此有新北市政府勞工局之陳情回覆表可以證明。再者，被告公司係從事工地灌漿工作，應非屬行政院勞委會指定適用勞基法第30條之1之行業，不得採用四週變形工時制度，原告每日工作逾法定最高時數時，就逾八小時部分，被告即應依勞基法第24條規定給付延長工時。
㈢並聲明：1.被告應給付原告70萬9450元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告主張：㈠原告曾二進二出被告公司，第一次為96年8月1日至97年6月
10日，此期間原告之薪資為日薪1700元；第二次是97年7月7日至100年2月28日，此期間原告薪資為日薪2100元。被告公司係負責工地灌漿作業，其性質特殊，即工作須等待前置工程完成，才能施作灌漿，故業主之工地人員指示被告公司進場之時間不一定，即使進場以後，也不一定可以馬上開始灌漿工作，視前置工程情況而定，有時候必須等待，等待時間並沒有做事。而且開始灌漿工作以後，工作所需要的時間也不一定，更不可能灌漿到一半，到下班時間就走。因為整天實際工作時數為不一定，被告公司因此與員工一向約定較高之日薪，這也是業界普遍的作法。而且日薪工資就是包含早上上班到下午六點以前之加班費。至於員工工作超過下午六點以後者，則再加給每小時350元之加班費。原告在被告公司工作期間，已領取將近四年之加班費，期間均無異議，而且原告於97年6月10日離職以後，又再於同年7月7日回到被告公司上班，此後在被告公司工作長達將近三年，倘若兩造間並無此日薪包含下午六點前加班費在內之工資約定，原告怎麼可能又在被告公司繼續工作？而依台灣高等法院99年法律座談會第15號及最高法院100年度台上字第1256號判決之見解，兩造就平日工資及延時工資加給之計算及給付既有議定，則雙方即應依所約定之工資為給付收受，不得再於事後主張更高之勞動條件。
㈡況且原告請求其中97年7月7日至99年1月31日之加班時數及
短付金額，和每月上班加班平均23天，均無實據，故原告之請求均無理由。被告並否認原告以日薪2100元換算為相當於每小時262.5元之時薪、即每日8小時工資之日薪，與加班費時薪350元係正常時薪262.5元加給1／3相符之論據，此由原告原本之日薪為1700元即足證明其主張為不實。
㈢並聲明：1.駁回原告之訴，2.願供擔保免為假執行。
三、雙方不爭執的事實：㈠原告於96年8月1日至97年6月10日、97年7月7日至100年2月28日期間受僱於被告公司，擔任灌漿工作。
㈡原告於97年7月7日第二次受雇於被告，薪資以日薪2100元計算。
㈢被告公司就原告工作超過下午六點以後者，再加給每小時350元的加班費。
四、本件爭執點：㈠雙方有無約定原告每日工資包含下午6點以前的加班費在內
？㈡原告請求自97年7月7日起至100年2月28日止，每日工作時數
超過8小時的加班費，有無理由？金額如何？
五、本院判斷：㈠按勞動基準法第84條之1第1項第2款規定：經中央主管機關
核定公告之監視性或間歇性工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受同法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。由上開規定可知，僅經中央主管機關核定公告之工作者，始有上開規定之適用。原告之工作內容本即不屬於監視性、間歇性之工作，且被告所營事業為機械機具批發零售業務，原告受僱擔任灌漿工人，並非經行政院勞工委員會公告適用勞基法第84條之1工作者，有公司基本資料查詢、勞基法第84條之1核定工作者公告在卷可憑（調字卷第8頁、本院卷第23-26頁），則關於原告之工作時間、例假、休假，自仍須受勞動基準法第30條、第32條、第36條、第37條規定之限制。
㈡依勞基法施行細則第7條規定，工作開始及終止之時間屬於
勞動契約應約定之事項，是有關勞工工作之時間應由勞雇雙方協議定之。本件原告主張每日工作時間為8小時、每日薪資為2100元一節，合於前述法律規定。至於被告抗辯雙方約定原告每日工資包含下午6點以前的加班費在內云云，不僅為原告所否認，且被告未能舉證證明，自無法採信。從而，原告既非經行政院勞工委員會公告適用勞基法第84條之1工作者，已如前述，則原告超出每日正常工作時間即8小時部分，仍應有勞基法第24條請領延長工時工資的適用。
㈢惟按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依
左列標準加給之：一延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上」，勞基法第24條第1項第1款、第2款定有明文。又國家為保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展而制定勞基法，規定勞工勞動條件之最低標準，並依同法第3條規定適用於同條第1項各款所列之行業，事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞基法所定之最低標準，關於延長工作時間之加給，自勞基法施行後，凡屬於該法適用之各業自有該法第24條規定之適用，司法院大法官會議第494號解釋著有明文。惟縱使非屬依勞動基準法第84條之1經中央主管機關公告之工作，雇主與勞工所訂立之勞動契約，未依勞動基準法第24條、第39條規定計算例休假日及延長工時之工資，若勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件（最高法院100年度台上字第1256號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號審查意見、研討結果亦可參照）。
㈣本件中，原告自陳之前曾於被告公司任職，因為薪資問題才
離開，之後因工頭推薦才又於96年8月1日至97年6月10日受僱於被告，當時約定「日薪每日1700元、加班費每小時250元、自下午5點後開始起算加班費，每個月都會給我薪資袋，上面記載上班日數及加班時數」，離職後也到別家公司任職12天，別家公司「日薪2500元、加班費每小時500元、自下午5點後起算」，於97年7月7日再度回到被告公司任職，「日薪一天變成2100元、加班費每小時350元、自下午5點後起算，自99年1月1日起改為自下午6點後起算」等情（本院卷第59頁正反面）。由上述任職過程可知，原告於97年7月7日重新任職時，是基於平等的地位，可決定是否與被告成立勞動契約，且之後持續任職長達約2年半之久，依照前述說明，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，應認原告自始對於勞動條件表示同意而受僱，即同意工資計算方式為「日薪一天2100元、加班費每小時350元、自下午5點後起算（自99年1月1日起改為自下午6點後起算）」，且若所約定工資又未低於基本工資（97年7月7日至99年12月31日止為每月
1萬7280元，每日576元，每小時72元；100年1月1日至100年2月28日止為每月1萬7880元，每日596元，每小時74.5元）加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，原告自應受其拘束，事後不得任意翻異而再為請求，僅於所約定之工資金額低於上述基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，才能請求其差額。
㈤就97年7月7日起至99年1月31日期間而言：
1.原告主張因考勤表及薪資袋為被告掌管持有，暫以每日短付3小時、每月工作23日、每小時350元計算，共計短少23日×19個月×3小時×350元＝45萬8850元。
2.然查，如原告每月工作23日，依照薪資約定，每月即可取得薪資4萬8300元（23*2100=48300）。而此項金額並未低於基本工資（超過8小時及假日部分亦以延長工時方式計之）加計假日工資之總額（即以基本工資17,280元、每小時72元、每日8小時576元計算，原告每月可領取的金額為17280+(72×2小時×4/3×23日)＋(72×1小時×5/3×23日)＋假日工資(576×天數)，其中不計假日工資的金額為2萬4456元，而縱使將23日全部列為假日計算再多1倍假日工資金額為1萬3248元，二者合計金額為3萬7704元）。
3.從而，依照前述說明，原告於此段期間所約定的薪資，既然不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資及延時工資之總合，原告自應受其拘束，不得再請求延長工時的加班費。
㈥就99年2月1日起至100年2月28日期間而言：
1.依照原告提出的薪資表記載，原告自99年2月1日起至100年2月28日止，按月分別領取3萬8150元（99年2月份，未計1萬元年終獎金、調字卷第11-12頁）、6萬8950元（99年3月份、調字卷第18頁）、7萬3150元（99年4月份、調字卷第23頁）、7萬4375元（99年5月份、調字卷第28頁）、6萬8775元（99年6月份、調字卷第33頁）、7萬6650元（99年7月份、調字卷第38頁）、7萬6650元（99年8月份、調字卷第43頁）、6萬4925元（99年9月份、調字卷第48頁）、6萬7900元（99年10月份、調字卷第53頁）、5萬5650元（99年11月份、調字卷第58頁）、6萬2300元（99年12月份、調字卷第63頁）、8萬7700元（100年1月份、調字卷第68頁）、2萬4675元（100年2月份、調字卷第72頁）。
2.但在此段期間，如以基本工資（超過8小時及假日部分亦以延長工時方式計之）加計假日工資之總額，原告各月最多可領取的基本金額分別為：
①99年2月份，依原告主張加班日數為11日，加班時數共
83小時計算，其中22小時應按平日每小時工資額加給1/3，其他61小時應按平日每小時工資額加給2/3，則基本可領取的金額為17280+(72×4/3×22)＋(72×5/3×61）＋(假日工資576×3)（2月6日、7日、28日共3日），共計2萬8440元（17280+2112+7320+1728=28440），而原告實際領取的薪資是較高的3萬8150元，故原告即不得再請求此月份加班費。
②99年3月份，依原告主張加班日數為14日，加班時數共
103小時計算，其中28小時應按平日每小時工資額加給1/3，其他75小時應按平日每小時工資額加給2/3，則可領取的金額為17280+(72×4/3×28)＋(72×5/3×75）＋(假日工資576×2)（3月7日、20日共2日），共計3萬120元（17280+2688+9000+1152=30120），而原告實際領取的薪資是較高的6萬8950元，故原告即不得再請求此月份加班費。
③99年4月份，依原告主張加班日數為21日，加班時數共
164小時計算，其中42小時應按平日每小時工資額加給1/3，其他122小時應按平日每小時工資額加給2/3，則基本可領取的金額為17280+(72×4/3×42)＋(72×5/3×122）＋(假日工資576×5)（4月3、4、10、18、24日共5日），共計3萬8832元（17280+4032+14640+2880=38832），而原告實際領取的薪資是較高的7萬3150元，故原告即不得再請求此月份加班費。
④99年5月份，依原告主張加班日數為21日，加班時數共
164小時計算，其中42小時應按平日每小時工資額加給1/3，其他122小時應按平日每小時工資額加給2/3，則基本可領取的金額為17280+(72×4/3×42)＋(72×5/3×122）＋(假日工資576×7)（5月1、15、16、22、23、29、30日共7日），共計3萬9984元（17280+4032+14640+4032=39984），而原告實際領取的薪資是較高的7萬4375元，故原告即不得再請求此月份加班費。
⑤99年6月份，依原告主張加班日數為18日，加班時數共
127小時計算，其中36小時應按平日每小時工資額加給1/3，其他91小時應按平日每小時工資額加給2/3，則基本可領取的金額為17280+(72×4/3×36)＋(72×5/3×91）＋(假日工資576×5)（6月5、16、19、20、26日共5日），共計3萬4536元（17280+3456+10920+2880=34536），而原告實際領取的薪資是較高的6萬8775元，故原告即不得再請求此月份加班費。
⑥99年7月份，依原告主張加班日數為16日，加班時數共
124小時計算，其中32小時應按平日每小時工資額加給1/3，其他92小時應按平日每小時工資額加給2/3，則基本可領取的金額為17280+(72×4/3×32)＋(72×5/3×92）＋(假日工資576×6)（7月3、4、11、17、24、25日共6日），共計3萬4848元（17280+3072+11040+3456=34848），而原告實際領取的薪資是較高的7萬6650元，故原告即不得再請求此月份加班費。
⑦99年8月份，依原告主張加班日數為13日，加班時數共
106小時計算，其中26小時應按平日每小時工資額加給1/3，其他80小時應按平日每小時工資額加給2/3，則基本可領取的金額為17280+(72×4/3×26)＋(72×5/3×80）＋(假日工資576×6)（8月1、7、14、15、21、28日共6日），共計3萬2832元（17280+2496+9600+3456=32832），而原告實際領取的薪資是較高的7萬6650元，故原告即不得再請求此月份加班費。
⑧99年9月份，依原告主張加班日數為16日，加班時數共
107小時計算，其中32小時應按平日每小時工資額加給1/3，其他75小時應按平日每小時工資額加給2/3，則基本可領取的金額為17280+(72×4/3×32)＋(72×5/3×75）＋(假日工資576×6)（9月4、5、11、18、25、26日共6日），共計3萬2808元（17280+3072+9000+3456=32808），而原告實際領取的薪資是較高的6萬4925元，故原告即不得再請求此月份加班費。
⑨99年10月份，依原告主張加班日數為14日，加班時數共
112小時計算，其中28小時應按平日每小時工資額加給1/3，其他84小時應按平日每小時工資額加給2/3，則基本可領取的金額為17280+(72×4/3×28)＋(72×5/3×84）＋(假日工資576×8)（10月2、3、9、17、23、24、30、31日共8日），共計3萬4656元（17280+2688+10080+4608=34656），而原告實際領取的薪資是較高的6萬7900元，故原告即不得再請求此月份加班費。
⑩99年11月份，依原告主張加班日數為7日，加班時數共
44小時計算，其中14小時應按平日每小時工資額加給1/3，其他30小時應按平日每小時工資額加給2/3，則基本可領取的金額為17280+(72×4/3×14)＋(72×5/3×30）＋(假日工資576×6)（11月6、13、20、21、27、28日共6日），共計2萬5680元（17280+1344+3600+3456=25680），而原告實際領取的薪資是較高的5萬5650元，故原告即不得再請求此月份加班費。
⑪99年12月份，依原告主張加班日數為15日，加班時數共
115小時計算，其中30小時應按平日每小時工資額加給1/3，其他85小時應按平日每小時工資額加給2/3，則基本可領取的金額為17280+(72×4/3×30)＋(72×5/3×85）＋(假日工資576×4)（12月12、18、19、26日共4日），共計3萬2664元（17280+2880+10200+2304=32664），而原告實際領取的薪資是較高的6萬2300元，故原告即不得再請求此月份加班費。
⑫100年1月份，依原告主張加班日數為15日，加班時數共
119小時計算，其中30小時應按平日每小時工資額加給1/3，其他89小時應按平日每小時工資額加給2/3，則基本可領取的金額為17880+(74.5×4/3×30)＋(74.5×5/3×89）＋(假日工資596×6)（1月8、15、22、23、
29、30日共6日），共計3萬5487元（17880+2980+11051+3576=35487），而原告實際領取的薪資是較高的8萬7700元，故原告即不得再請求此月份加班費。⑬100年2月份，依原告主張加班日數為2日（共只上班9日
），加班時數共15小時計算，其中4小時應按平日每小時工資額加給1/3，其他11小時應按平日每小時工資額加給2/3，則基本可領取的金額為17880+(74.5×4/3×4)＋(74.5×5/3×11）＋(假日工資596×2)（2月19、20日共2日），共計2萬835元（17880+397+1366+1192=20835），而原告實際領取的薪資是較高的2萬4675元，故原告即不得再請求此月份加班費。
㈦從而，被告於97年7月7日起至100年2月28日止期間，依約定
給付予原告之每月工資金額，均未低於依基本工資加計例、休假日、延時工資之總合，依照前述法律見解（此亦為近三年來各級法院大多數判決的見解），被告即無違反勞動基準法第24、30、32條等相關規定，故原告再請求被告給付此段期間加班費差額，即無法准許。
六、綜上所述，原告依勞基法相關規定，請求被告應給付加班費
70萬9450元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。又其既受敗訴判決，假執行的聲請也失所依據，應併予駁回。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年12月4日
勞工法庭法官劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年12月4日
書記官李略伊