臺灣新北地方法院108年度簡上字第135號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院108年簡上字第135號刑事判決

裁判日期：民國108年04月10日

裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣新北地方法院刑事判決108年度簡上字第135號上訴人即被告 謝侑良 上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服本院中華民國107年12月11日所為之107年度簡字第8180號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度偵字第28
165號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認為不應以簡易判決處刑，改依通常程序自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○可預見將自己名下之行動電話門號交付予他人使用，將可能使不詳人士作為違法使用，仍基於幫助不詳應召站集團使女子與他人為性交或猥褻行為而媒介、容留以營利及以電腦網路刊登足以引誘、暗示或促使兒童或少年有遭受性剝削之虞訊息之犯意，於民國107年2月25日（聲請簡易判決處刑書誤載為「15日」，業經公訴檢察官當庭更正）前某日，應允真實姓名年籍不詳之成年男性友人借用證件辦理門號之要求，將身分證、健保卡交付給該名友人。後該不詳之人持乙○○之身分證、健保卡前往遠傳電信股份有限公司新莊-幸福店申辦預付卡行動電話門號0000000000號後，將該門號交由某應召站使用，該應召集團不詳成員復在不詳時、地連結網際網路至 魚姬 外送茶網頁（http://edfpt.com），公開刊登「歡迎加入我們魚姬VIP、百位上等好茶、天天更換不一樣女友、天天享受不一樣、咪寶0000000000」等足以引誘、暗示或促使兒童或少年遭受性剝削之虞之訊息；因認被告涉犯刑法第30條第1項、第231條第1項幫助意圖營利而媒介性交易及兒童及少年性剝削防制條例第40條第2項之意圖營利以網際網路刊登足以引誘使兒童或少年遭受性剝削之虞之訊息等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例意旨參照）。
三、本件聲請人認被告涉有前揭幫助意圖營利而媒介性交易、意圖營利以網際網路刊登足以引誘使兒童或少年遭受性剝削之虞之訊息等罪嫌，無非係以被告於偵訊時之自白、員警撥打上開電話之錄音光碟1張、錄音譯文、上開電話107年4月
9日之雙向通聯紀錄、上開網頁之網頁廣告翻拍照片、0000000000號預付卡聲請資料各1份，為其主要論據。經查：
㈠被告於107年2月25日19時30分許，在新北市○○區○○路
○○○號遠傳電信股份有限公司新莊幸福門市，申辦0000000000號易付卡門號，並將該門號SIM卡交付真實姓名、年籍不詳綽號「 歐陽 」之友人使用等情，業據被告於本院準備程序時供述明確（見本院簡上卷第179頁），復有上開門號預付卡申請書1份在卷可參（見偵查卷第13頁至第22頁）；新北市政府警察局汐止分局長安派出所警員 羅世傑 於107年4月
9日15時許實施網路巡邏時，在網址http：//edfpt.com/網頁內發現內容為「魚姬外送茶，服務地區台北、桃園、新竹、嘉義、台中、彰化、南投、高雄、台南、屏東、宜蘭， 小姬 客服您服務，服務時間PM12：00～AM05：00，歡迎加入我們魚姬VIP、百位上等好茶等你邀約、天天更換不一樣的女友、天天享受不一樣的性刺激（圖片右下方有QRCODE，中間有長髮美人魚照片）」之廣告圖片（下稱本案廣告圖片），經掃描本案廣告圖片右下角之QRCODE，即顯示名稱為「咪寶0000-000-000」之通訊軟體「LINE」好友加入資訊，警員羅世傑遂於同日15時26分許，以其申辦之0981***581號門號（完整門號詳卷）撥打0000000000號門號與不詳之人通話，並詢問有關性交易之內容（詳後述㈤）等情，亦有門號0000000000號雙向通聯紀錄、門號0981***581號申登人資料、警員羅世傑108年2月20日職務報告、本案廣告圖片擷圖、「咪寶0000-000-000」加入LINE好友畫面擷圖、對話譯文各1份附卷可稽（見偵查卷第8頁、第11頁；本院簡上卷第
155頁、第157頁、第159頁、第161頁），是前揭部分之事實堪可認定。聲請意旨未查明上揭預付卡申請書「申請人簽章欄」之「乙○○」簽名為被告所親簽，而誤認被告係將其身分證、健保卡交付不詳男性友人出面申辦上開門號；復依移送機關所提出不完整之本案廣告圖片（見偵查卷第7頁）誤載廣告內容為「歡迎加入我們魚姬VIP、百位上等好茶、天天更換不一樣女友、天天享受不一樣、咪寶0000000000」，均與客觀事證不符，合先敘明。
㈡「兒童及少年性交易防制條例」於104年2月4日修正公布
名稱為「兒童及少年性剝削防制條例」，全文共55條，並經行政院發布定自106年1月1日施行。修正前兒童及少年性交易防制條例第29條規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，乃以科處刑罰之方式，限制人民傳布任何以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容之訊息，或向兒童少年或不特定年齡之多數人，傳布足以促使一般人為性交易之訊息。是行為人所傳布之訊息如非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於18歲以上之人者，即不屬該條規定規範之範圍（司法院釋字第62
3號解釋意旨參照）。又修正後即現行兒童及少年性剝削防制條例第1條明定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例」，已明揭該條例之立法目的係為保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值；第2條第1項則就該條例所稱兒童或少年性剝削，明定為下列行為之一：①使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為；②利用兒童或少年為性交、猥褻之行為，以供人觀覽；③拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品；④利用兒童或少年從事坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等侍應工作。且將原兒童及少年性交易防制條例第29條修正為：「以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第2條第1項第1款至第3款之虞之訊息者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」、「意圖營利而犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，並移列至兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項、第2項。修法理由則為：「基於防範兒童或少年有遭受性剝削之虞，爰於第1項明定『使兒童或少年有遭受第2條第1項第1款至第3款之虞之訊息』之文字；考量個人因好奇、試探或初犯誤觸法網而散布、播送、刊登、張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童少年有遭受性剝削之虞訊息，給予初犯者改過遷善機會，刑度由5年以下修正為3年以下，俾得視個案情形予以裁量」、「另為因應社會犯罪型態改變，個人誤觸法網與意圖營利態樣應有所區隔，爰增列第2項，對於營利意圖者，其刑度仍維持5年以下有期徒刑」。由此可知立法者係為防制、消弭兒童及少年遭受性剝削事件而修法，且進一步回應上揭司法院解釋，將兒童及少年性剝削防制條例第40條之保護對象限縮為「兒童及少年」。從而，行為人刊登之成年人間性交易廣告，如已採取必要之隔絕措施，使兒童或少年不易接觸，自非屬兒童及少年性剝削防制條例第40條規定之處罰對象。
㈢又100年11月30日修正公布之兒童及少年福利與權益保障法
（下稱兒少福利法）已刪除「電腦網路應予分級」之規定，「電腦網路內容分級處理辦法」因失其法律授權依據，業經國家通訊傳播委員會於101年6月13日命令廢止。為防止兒童及少年接觸有害其身心發展之網際網路內容，目前係由通訊傳播主管機關即國家通訊傳播委員會依據兒少福利法第46條第1項之規定，委託民間團體於102年8月1日成立「iWIN網路內容防護機構」（InstituteofWatchInternetNetwork），辦理包含：內容分級制度之推動及檢討、推動「網際網路平臺提供者」（指提供連線上網後各項網際網路平臺服務，包含在網際網路上提供儲存空間，或利用網際網路建置網站提供資訊、加值服務及網頁連結服務等功能者）建立自律機制以及其他防護機制之建立及推動等事項。又兒少福利法第46條第2項明定：網際網路平臺提供者應依前項防護機制，訂定自律規範採取明確可行防護措施；未訂定自律規範者，應依相關公（協）會所定自律規範採取必要措施。臺灣電信產業發展協會（TTIDA）經所有會員通過「網際網路平臺提供者網路內容自律公約」（最新版本為105年7月
7日修正通過，同年9月29日發布，下稱自律公約）為自律規範，該自律公約第3條規定：「網際網路平臺提供者得提供兒少上網安全相關資訊、防護資訊及服務。」；第4條規定：「網際網路平臺提供者為維護兒少上網安全，得以下列任一方式管理限制級內容之瀏覽：①設置過橋頁面。②採行會員制。③設置管理人員。④公布網安協詢資訊。⑤其他防護機制。」；第5條規定：「網路內容有下列情形之一，屬限制級，不適合兒童及少年瀏覽：①過當描述賭博、吸毒、販毒、搶劫、竊盜、綁架、殺人或其他犯罪行為者。②過當描述自殺過程者。③有恐怖、血腥、殘暴、變態等情節且表現方式強烈。④以動作、影像、語言、文字、對白、聲音、圖畫、攝影或其他形式描繪性行為、淫穢情節或裸露人體性器官，尚不致引起一般成年人羞恥或厭惡感者」；第6條規定：「網際網路平臺提供者得自行分級；其對於自行分級有疑義時，得諮詢iWIN網路內容防護機構等兒少上網安全之團體意見」。而網際網路平臺提供者經目的事業主管機關告知網際網路內容有害兒童及少年身心健康或違反前項規定未採取明確可行防護措施者，應為限制兒童及少年接取、瀏覽之措施，或先行移除；網際網路平臺提供者違反上揭規定，未為限制兒童及少年接取、瀏覽之措施或先行移除者，由各目的事業主管機關處新臺幣（下同）6萬元以上30萬元以下罰鍰，並命其限期改善，屆期未改善者，得按次處罰；任何人不得於網際網路散布或傳送有害兒童及少年身心健康之內容，未採取明確可行之防護措施，或未配合網際網路平臺提供者之防護機制，使兒童及少年得以接取或瀏覽；違反者處10萬元以上50萬元以下罰鍰，並公布其姓名或名稱及命其限期改善；屆期未改善者，得按次處罰；情節嚴重者，並得勒令停業1個月以上1年以下，兒少福利法第46條第3項、第46條之1、第94條亦有明文。綜上可知，我國目前並無法令強制規範網際網路內容應如何分級處理，關於網際網路平臺提供者應如何進行內容分級、設置明確可行之防護措施，係由業者自行參照上揭自律公約規定辦理，違反者則處以行政罰。準此，經由網際網路平臺而傳布促使成人間性交易之訊息者，是否已採取有關司法院釋字第623號解釋所稱「必要之隔絕措施」，應可參酌上揭兒少福利法及業者自律公約，依個案認定之。
㈣觀諸警員羅世傑在網址http：//edfpt.com/網頁內發現之
本案廣告圖片內容（見本院簡上卷第159頁），並未提及使兒童或少年進行性交易或促使其為性交易等訊息，至多僅能認定係以暗示成人間之性交易為廣告，且該網頁擷圖僅顯示數張廣告圖片，無法看出上述網址究係連結至何網站，經本院依職權查詢連結至上開http：//edfpt.com網址，顯示為一標題為「八大行業」之入口網站頁面，點擊其中「美人魚外送茶」連結，即轉址進入另一與本案廣告圖片內容相同之「魚姬外送茶」網站，頁首橫幅圖片下方載有「本網站屬限制級網站，未滿18歲請勿瀏覽」等文字，有網路畫面擷圖在卷可參（見本院簡上卷第163頁至第166頁），足見網路使用者於進入聲請意旨所載之「魚姬外送茶」網站瀏覽之前，均會經過警示未滿18歲者請勿瀏覽之過橋頁面，而可明確知悉須年滿18歲始得進入該網站，揆諸前揭網路分級、業者自律公約之說明，應認該網站已採取明確且相對可行之防護措施，本案「魚姬外送茶」廣告圖片顯然純屬成人間之性交易廣告，被告縱有提供行動電話門號予該網站所屬業者使用，亦無從論以兒童及少年性剝削防制條例第40條之幫助犯而予以處罰。
㈤聲請意旨另認被告提供門號予不詳應召站使用之行為亦涉犯
幫助意圖營利而媒介性交易罪嫌云云。惟查刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立（最高法院60年台上字第2159號判例意旨參照）。本件聲請意旨並未記載任何有關媒介性交易以營利之具體犯罪事實（即正犯之犯罪時間、地點、媒介性交易過程、對象等情節），且警員羅世傑於10
7年4月9日撥打上開0000000000號門號向不詳之人詢問有關性交易之內容後，並無後續偵查作為，亦未查獲媒介性交易之具體事證，有新北市政府警察局汐止分局108年2月22日新北警汐刑字第1083835697號函在卷可參（見本院簡上卷第151頁），則本件除警員羅世傑於107年4月9日與上開0000000000號門號持用人之對話提及：「請問有外約嗎？」、「台中一中街附近」、「給我旅館位置」、「台中這邊價錢3,000塊起跳」、「無套加1,000元」等洽談性交易內容之錄音及譯文外，別無任何正犯從事媒介性交易之具體事證，則本件是否確有媒介性交易營利之犯罪行為存在，尚非無疑。聲請人既未敘明此部分之犯罪事實，復未提出其他事證加以佐證，自不得僅以上開警員羅世傑與0000000000號門號持用人之對話錄音及譯文，即推論正犯犯罪行為存在，而遽認被告提供門號之行為已構成幫助媒介性交易以營利犯行。㈥綜上所述，本件依公訴人所提出之各項證據，不足以證明被
告有聲請簡易判決處刑意旨所指之犯行，無從使本院形成被告有罪之確信，且依卷內事證，本案廣告圖片並未促使兒童或少年有從事性交易之虞，該「魚姬外送茶」網站亦有隔絕兒童及少年瀏覽之防護措施，核屬成人間之性交易廣告，本件復未查獲媒介性交易營利之具體事證，自難認被告有何幫助意圖營利以網際網路刊登足以引誘使兒童或少年遭受性剝削之虞之訊息及媒介性交易等犯行，其犯罪尚屬不能證明，揆諸首開說明，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。
四、按管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項定有明文。次按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455條之
1第3項準用第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高法院91年台非字第21號判例意旨可資參照）。查原審未及查明被告應諭知無罪之判決，致未適用通常程序審理，而誤用簡易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，其簡易處刑程序存有瑕疵，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常訴訟程序審判後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第45
2條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○聲請簡易判決處刑，檢察官楊雅婷於本審到庭執行職務。
中華民國108年4月10日
刑事第八庭審判長法官彭全曄
法官劉思吟法官藍海凝上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官廖庭瑜中華民國108年4月10日