裁判字號：最高法院99年台上字第4334號刑事判決
裁判日期：民國99年07月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四三三四號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一三八八號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二二五三七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得非法販賣，於不詳時間，以一小 包愷 他命新台幣（下同）八百元之價格，向綽號「熊貓」者買入，竟意圖營利，於民國九十六年五月初某日，以九百元之價格，在高雄市○鎮區○○○路某醫院前，販賣予 張雅萍 。嗣於同年八月一日，經警持搜索票，前往同市○○路○○○巷○○○號上訴人住處執行搜索，當場扣得上訴人所有供販賣愷他命之聯絡工具之手機一支（0000000000號，含SIM卡）及與販賣愷他命無關之殘渣袋一個、分裝用之夾鏈袋二包。而警搜索時，適張雅萍在場，始為警循線查悉等情。因而撤銷第一審關於此部分之無罪判決，改判論處上訴人販賣第三級毒品罪刑。固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決，所認定與犯罪有關之事實，必須和卷內之證據資料相符合，方稱適法，其若不相適合，則所憑為判斷之基礎並非實際存在，即有證據上理由矛盾之違誤。原判決事實欄記載：「警搜索時，適張雅萍在場，始為警循線查悉上情」（見原判決第二頁第二行），似非無依憑此搜索時恰巧在場之情況，認為上訴人係人贓俱獲，或張雅萍之警詢筆錄因其無所迴避而較可信。然則張雅萍實係在另案即警員於九十六年七月十八日，在高雄縣鳳山市○○路○○○巷○號，「查緝賭博、（違反）期貨交易法案」之際，恰在現場（見警卷第一宗第七頁），至於警員循此線索，聲准核發搜索票，於同年八月一日，前往上訴人所住之高雄市上址搜索時，祇有上訴人在場，未見張雅萍，有警局搜索、扣押筆錄可考（見聲搜卷第二十八至三十二頁），顯然攸關證明力判斷基礎之情況證據資料，要與卷內證據資料所示者不符合，難認無證據上理由矛盾之違誤。㈡、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，雖屬事實審法院自由裁量判斷之職權，但此項職權之行使，仍須受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定即明。而供述證據，常受限於供述人之記憶能力、表達能力、抗壓能力與記錄人之聽寫、理解能力等主、客觀條件，致影響其可信性，故單一之供述證據，實不足以形成正確之心證，仍須有其他證據予以補強；又雖然所補強者，不以對於供述證據之全部為必要，其若祇針對部分，尚非不可，但必須具有某程度之質量或份量，在客觀上可獲普遍之認同，始謂充足，否則當依罪證有疑、利歸被告，或罪疑唯輕之基本大原則而為處理。以毒品交易有關之犯罪為例，因毒品有兼屬禁藥性質者，自得視卷內調查所得之證據資料質量、份量之多寡，分別依販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、轉讓毒品或禁藥、持有毒品之順位予以論擬；申言之，不能在重罪構成要件證據不夠充分之情況下，逕以重罪刑責相繩，而當祇能退而求其次，論以較輕之罪名（至於其中最輕之持有毒品罪名，是否可能被施用毒品罪名所吸收，則屬另一問題，於茲不贅）。張雅萍在本案尚未開始查辦前之警詢中，固供稱：伊係向國中同學謝義明（按係上訴人之原名）購買愷他命，一小包代價九百元等語（見警卷第一宗第七、八頁），但自本案偵辦之後，一再翻供，先後在偵查中堅稱：未向上訴人買過愷他命，而係在ＰＵＢ向別人買（見第二二五三七號偵查卷第十四頁；第二五六六五號偵查卷第三十一頁），在第一審審理中，仍堅稱：先前之警詢供述不實，伊未向上訴人購買毒品（見第一審卷第一一一、一一三頁）各等語，究竟何者為真？自應併同調查所得之其他各項證據資料細加斟酌。張雅萍因上揭警詢供述，檢察官認有誣告上訴人之嫌疑，依該罪嫌提起公訴，經審理後，認為欠缺犯意而判決張雅萍無罪，檢察官不服，上訴後，旋遭駁回確定（見第一審九十七年度訴字第一八０號及原審九十七年度上訴字第四八七號影印卷），就此而言，檢察官似亦認同張雅萍之警詢筆錄有供述不實之情形，竟又憑以提起本件上訴人販賣第三級毒品之公訴，態度已非一致，原判決採為補強證據之張雅萍和上訴人行動電話監聽譯文，固顯示：上訴人稱：「你抽大排，一點就會茫了」，張雅萍回以：「那個有效，可是感覺不好，用馬的（按指自馬來西亞國輸入的愷他命）比較好，我那天跟你拿的還有剩」，上訴人再稱：「你娘」，張雅萍又謂：「因為都沒有人要用，被冰起來了，我在等那個馬的」，進而認為足證上訴人有販賣愷他命之行為（見原判決第七頁第二行以下至末行），微論張雅萍在第一審即結證稱：上揭所謂「我那天跟你拿的那個還有剩」，係指和上訴人「一起去拿過愷他命」，「一起買」，並模糊稱：價錢忘了，八百至一千元等語（見第一審卷第一三六、一三七頁），是否足以確認上訴人係出售愷他命給張雅萍而獲取一百元價差之利益，抑或二人係出資合買，上訴人未有盈餘？已有慎酌餘地。其實就系爭監聽譯文顯示者，乃由張雅萍主動打電話向上訴人推銷「紅豆」（按指「一粒眠」或「愷他命五號」，屬第三級毒品），雙方並討論何種毒品效力較優，上訴人最後要張雅萍趕快拿來（詳情見第一審卷第一００、一三二頁），原判決僅擷取其中片斷，而非綜其全部而為判斷，是否符合客觀存在之經驗法則、論理法則？亦值深思。乃逕為最不利於上訴人之認定，理由未見充分說明，自難昭折服。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年七月八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月十二日
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