裁判字號：最高法院99年台上字第4333號刑事判決
裁判日期：民國99年07月08日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四三三三號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年九月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第二二四一號；起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第二九九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告甲○○堅稱：係受一年約三十餘歲、身高一七二至一七五公分、家住台北市萬華區環南市場附近，持用0000000000（上訴理由書誤繕為「000000000」）號行動電話、名為 鍾志偉 之男子所委託，代辦死亡榮民 戴奇輝 之存款提領；並謂：提領時，連同戴奇輝名義出具之委託書、定存單與存摺一併提出，銀行人員尚打電話向戴奇輝求證云云。然則銀行承辦人 葉美華 、 朱啟亮 既否認有提出委託書之事，亦無電話求證之行，其相關之華僑銀行台北分行且函稱提領款項，「無須檢附原存款人之委託書」，持用上揭行動電話之鍾志偉並到庭供明不認識被告，更無委請被告代辦上情，被告 復坦 供不認識此到庭之鍾志偉。由以上各情，既見被告所辯受託行事一節，「並非事實」，乃原審未察，仍為有利被告之認定，顯有未盡證據調查職責、判決理由欠備、矛盾與「適用法條不當」之違法。㈡、微論被告堅稱無其他共（同正）犯，退一步言，被告既謂不認識戴奇輝，亦不知其人已經死亡，復言自稱「鍾志偉」之人始終未同往銀行辦理上揭領款事宜等語，足見該「鍾志偉」並無分擔犯罪之行為，原判決竟仍認定「鍾志偉」為被告之共同正犯，認事用法當非允洽。㈢、其實，被告之犯罪，係明知並有意使其發生之直接故意，原判決卻認定屬預見其發生，而其發生不違背本意之間接故意，實有適用法則不當之違失。㈣、被告曾任軍中輔導長，卻侵吞榮民遺產達新台幣（下同）四百餘萬元，知法犯法，惡性不輕，犯罪後堅不吐實，極盡狡辯能事，且迄今未返還侵占款或和告訴人和解，縱經多次連繫，仍不加置理，因屬連續犯，檢察官求刑為有期徒刑二年六月，原審卻以被告犯罪所分得者祇有六萬元，審酌其他各情，量處有期徒刑一年，並依（中華民國九十六年罪犯減刑條例）減為有期徒刑六月，復諭知得易科罰金，顯然過輕，難收儆惕之效，自屬失當（上訴理由書載明就「偽造文書」部分認為違法，是牽連之詐欺取財部分不在其列）云云。惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定自明。又刑事訴訟採改良式當事人進行主義之後，檢察官應負實實舉證責任，法院基於公平法院之理念，居於客觀、公正、超然之立場而為裁判，雖有調查證據之職責，卻無蒐集證據之義務，觀諸同法第一百六十一條就檢察官舉證責任之規定，增列第二至四項之實質規範，第一項下段且增定檢察官就其舉證，應「指出證明之方法」，復調整第一百六十三條關於當事人聲請調查證據與法院調查證據之項次，以顯示其順位。是關於犯罪之共同正犯，究竟何者乃真正之行為人，屬檢察官應行舉證之範圍，其若無法舉出確證，法院祇須就遭起訴之被告予以審認，毋庸查究其共同正犯之真正身分、姓名等事項。再檢察官與被告，在法院審判中，均屬訴訟當事人之一造，立於平等對立之地位，互為攻擊、防禦，甚且基於人情考量，被告享有不自證己罪、保持緘默等特權，是被告所為辯解，縱然不足採信，仍須有積極、確切之證據，始足以認定其犯罪，斯為同法第一百五十四條第一項、第二項所揭證據裁判主義之意旨，自不能逕行採用另造即檢察官之言，遽為最不利於被告之認定，否則將致罪證有疑、利歸被告，和罪疑唯輕等基本大原則，淪為空談。本件證人即銀行承辦人員葉美華、朱啟亮在偵查中，就檢察官所訊關於上揭電話求證一節，係答以：「忘記了」，縱然葉美華補充謂：「一般而言，我不太可能去求證」等語，仍非確切針對被告而證明其所辯不實，上訴意旨逕行將之解為「銀行未有人打電話向戴奇輝先生求證」，已非確實依據卷內訴訟資料而為指摘（況所引卷號、頁碼悉非正確）；該二證人及銀行覆函，雖一致表示央人辦理提領存款事宜，毋庸提供本人之委託書，但亦不排斥提供委託書；真正持用上揭行動電話號碼之鍾志偉，固到庭否認參與本件盜領存款之事，仍見上揭行動電話號碼確與鍾志偉有關聯，無法排除他人冒名委託被告行事，原審依罪證有疑、利歸被告，和罪疑唯輕原則，認定確有冒稱「鍾志偉」之人存在，而被告係基於間接故意（非直接故意），受該人委託行事乃犯罪，尚難認有違背經驗法則、論理法則之情形存在。㈡、刑罰之擇定，係實體法上賦予法院之自由裁量權，既於法定刑度之內選擇，客觀上若無顯然濫用權限之情形，即難憑主觀指摘為失當，資為合法上訴第三審理由之餘地。原判決業於理由貳及叁之內，詳就被告犯罪情節之量刑因素如何審酌，予以說明，已包含上訴理由書內所載情形，既在法定刑度之內，復無顯然濫權情事，上訴意旨任憑主觀，指為輕縱、失衡，核非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年七月八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月十二日
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