最高法院99年度台上字第4332號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第4332號刑事判決

裁判日期：民國99年07月08日

裁判案由：妨害性自主等罪

最高法院刑事判決九十九年度台上字第四三三二號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人趙興偉律師上列上訴人因被告妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月十五日第二審判決（九十七年度上訴字第三六九二號；起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第四七七四、一九二一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告甲○○接受測謊鑑定，結果呈現說謊反應，當足憑為Ａ女（基本資料詳卷）指述遭受被告性侵害之佐證，原判決竟持不同見解，又不充分敘明原因，已嫌理由欠備；復以Ａ女係俗稱之「檳榔西施」，所接觸者多屬男性顧客，亦非無社會經驗，若確實遭受性侵害，應不致恥於開口向人求援為由，進而以Ａ女未求援，不採信其遭性侵害之說詞，無異歧視職業平等權，違背論理法則，且理由不備。㈡、Ａ女受性侵害後所呈現之創傷後壓力反應，證人張○○（Ａ女之男友）、李○○皆親身見聞，檢察官第二審上訴意旨既已指明，並請求予以傳證，原判決雖說明該二人未在Ａ女所謂之被害現場，認無傳查必要，卻非針對聲請意旨為判斷，仍有查證未盡之違失云云。惟查：㈠、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀在之經驗法則、論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任憑主觀指摘為違法，而資為上訴第三審適法理由之餘地。原判決以Ａ女固作證指稱：遭被告開車強載進入汽車旅館，並強制性交得逞云云，然據該旅館櫃台人員周○○結證稱：伊有印象，被告開好車搭載Ａ女前來休息，被告為付費而搖下車窗，停留二、三分鐘辦手續，Ａ女表情無異狀，未見被告脅迫或妨害Ａ女行動之自由，離去時，亦正常，無求救等語，質諸Ａ女，同謂進入旅館時，確有櫃台付費之情，伊未向之求救等語，衡諸Ａ女又直言：身上無傷痕，衣服未破裂，被告有戴保險套，伊於案發後非立刻報警等情，可見Ａ女指述要與一般遭受性侵害之遭遇及反應情況，並非相同，顯然存有瑕疵。縱然被告經送測謊鑑定，就：⒈發生性行為時，Ａ女係自己脫去內衣褲；⒉在汽車旅館，曾與Ａ女相互親吻、擁抱之問題，於回答時，呈情緒波動反應，研判有說謊，但上情之作為，於合意性交同會發生，自不足憑為不利於被告認定之依據。而Ａ女處女膜破裂，屬陳舊性撕裂傷之驗傷診斷書，僅足證明此裂傷之客觀事實（Ａ女尚坦稱：先前已經多次和男友性交，甚至驗傷前、甫與被告性交後，仍和男友性交）；男友張○○雖在偵查中供稱：Ａ女當日凌晨三時許到伊住處，臉色很難看，訴稱遭被告性侵害云云，關於性侵害之說，尚非親見親聞，均非憑為認定被告犯罪之適合證據。況Ａ女於事發之時，已年滿十九歲，從事檳榔西施工作，對於男客有諸多接觸之生活經驗，苟確受性侵害，如何甘休、不開口求援，乃認檢察官所舉各項證據，無法說服法院形成被告有罪之確信心證，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官之第二審上訴。所為之證據證明力判斷及得心證理由，俱有各訴訟資料在卷可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就同一證據資料，依憑主觀為不同之評價，進而指摘原審職權之行使，存有諸多不法，核非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，客觀上認為有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。倘不具有重要關係，或無從進行調查者，自毋庸為無益之作為，亦無所謂未盡查證職責之違法可言。檢察官於第一審時，雖聲請傳喚張○○及李○○作證，其中， 李厚德 因於本件事發後，傷害被告，由檢察官同案提起公訴，卻逃匿不到案，第一審先行通緝，張○○則經傳未到，蒞庭之公訴檢察官乃表示捨棄此部分之證據聲請，記明於審判筆錄，嗣宣判被告無罪，檢察官不服上訴，復行聲請，原審在審判期日前，清查李○○通緝情形，結果仍在通緝中，張○○亦經傳未到，微論檢察官有無依照刑事訴訟法第一百七十六條之二之規定，盡其促使證人到場之義務，已有疑問，其公訴檢察官經審判長詢以有無證據尚待調查時，答以「無」，即無異撤回其此部分之證據調查聲請，原審因此續行辯論等後續訴訟程序，有通緝書、查詢通緝結果電腦資料表、傳票與各審判筆錄可徵，足見張○○作證與否，對於待證事實非具重要性，李○○則無從傳喚到庭。上訴意旨仍指原審未盡證據調查職責，容有誤會，核非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年七月八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月十二日
Ｑ