裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第721號刑事判決
裁判日期：民國97年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第721號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
國民選任辯護人劉啟輝律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第22537號），本院判決如下：
主文丙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知K他命（即愷他命）係毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟無視法律之禁令，於民國96年5月初之某日及同年6月初之某日，各以新台幣（下同）900元之價格，在高雄市○鎮區○○路二聖醫院前，販賣K他命毒品予甲○○共2次。嗣於96年8月1日夜間8時30分許，經警持本院核發之搜索票，前往被告丙○○位於高雄市○鎮區○○路○○○巷○○號住處執行搜索，當場扣得殘渣袋1個、分裝用之夾鏈袋2包及手機1支（含SIM卡）等物，因認被告涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、關於證據能力之意見：㈠辯護人主張：被告丙○○警詢之自白，係經警方以供出上手
得減輕其刑所為之誘導訊問，不具任意性而無證據能力；至偵訊之供述基於毒樹果實理論，亦無證據能力云云。
⒈按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據，刑事訴訟法第156條第1項固有明文；然究竟是否遭強暴、脅迫、利誘等不正之訊問（詢問）方法而有非任意性之自白，仍需賴確切證據，並斟酌被告接受警詢之始末經過等客觀情狀綜合判斷。
⒉經查，本件被告警詢、偵訊中均堅詞否認有何販賣愷他命之
犯行，其於96年8月1日警詢、96年8月2日內勤偵訊時辯稱：我是幫甲○○以1包800元的價格向「熊貓」調愷他命，共2次等語（見警卷第4頁、偵卷第5頁～第6頁）；於96年8月15日偵訊時則否認有幫助甲○○調毒品愷他命之情形（見偵卷第14頁），是被告丙○○就其被訴販賣第三級毒品犯行，歷警、偵程序均未曾有自白犯行之情形，是辯護人質疑被告「自白」之證據能力云云，尚有誤會，先予敘明。⒊依本院勘驗被告96年8月1日警詢錄音光碟，認依錄音顯示
結果，本件警詢係以一問一答方式詢問，並當場打字製作筆錄；員警詢問及被告回答問題語調均屬平和，有本院勘驗筆錄1份在卷可憑（見本院卷第60頁），均未見上開警詢時，詢問人有何施以強暴、出言脅迫或利誘被告圖得被告對己不利供述之情形。再參以被告於96年8月1日警詢、同年月2日偵訊時供稱，曾幫甲○○以1包800元的價格向「熊貓」調愷他命，與其於本院審理供承，有帶甲○○一同去向「熊貓」購買愷他命等語，就其前後所述均與販賣愷他命之構成要件不符，反近似於幫助施用之情形，並相互一致，益徵被告警詢、偵訊所為前揭供述，應基於自由意志。
⒋又本件警方係依刑事訴訟法第95條之規定，告知被告涉嫌販
賣第三級毒品愷他命之罪名，及依被告身份所享其他權利後，詢問被告所涉販賣第三級毒品愷他命之犯罪經過，並依毒品危害防制條例第17條之規定，告知被告：供出毒品來源，因而破獲，得減輕其刑，有本院勘驗警詢錄音光碟之逐字譯文附卷可佐（見本院卷第70頁～第72頁），綜觀員警所為之詢問程序與告知內容，均符合刑事訴訟法及毒品危害防制條例之規定。辯護人以被告施用愷他命並無刑責，警方卻誘導被告供出上手，顯係誤認警方以被告為「施用」第三級毒品之犯罪嫌疑人加以詢問；又辯護人以被告尚未答稱有幫甲○○調貨前，即詢問「你是幫她調的就對了」，係以誘導之方式進行詢問云云。惟依警詢錄音逐字譯文之記載「（員警問：甲○○指稱在96年5月初及6月初，2次都在你講的二聖醫院那向你買K他命2包，每次都900？）被告答：沒啦，不是跟我買，你是叫我幫她問...」「（員警問：你幫她調的就對了？）被告答：是啦」（見本院卷第72頁），可見被告已否認販賣愷他命之犯行，員警所為「你幫她調的就對了」之提問內容亦無侵害、壓迫被告意思自由之情形，被告可基於自由意志而為答覆，是亦難認有何經員警誘導而使被告喪失自由意志之情形。是辯護人前揭所辯均不足採，被告基於任意性所為96年8月1日警詢、96年8月2日內勤偵訊筆錄，俱有證據能力。
㈡辯護人另主張：證人甲○○警詢之證述為傳聞證據，無證據
能力；此外，施用愷他命本身並無刑責，警方以得減輕其刑之規定誘導證人甲○○供出被告，應無證據能力云云。
⒈經查，施用第三級毒品愷他命固無刑責，員警製作證人甲○
○警詢筆錄時告以「供出毒品來源，因而查獲者得減輕其刑」，雖與毒品危害防制條例之規定相違，惟該段告知內容係警政署製頒之例稿，警方偵辦毒品案件均會問此問題，業據證人即詢問筆錄員警乙○○證述明確（見本院卷第63頁、第65頁），且依證人乙○○所述，警方因賭博案件查獲甲○○，由於警方在查獲刑案後，都會詢問是否涉及毒品或其他案件，甲○○私下表示曾施用愷他命及搖頭丸，其因而製作追查毒品來源之筆錄並採集尿液等語（見本院卷第67頁），堪認證人乙○○在製作甲○○施用第三級毒品愷他命之警詢筆錄時，告以毒品危害防制條例第17條之減刑規定固屬有誤，惟其主觀上並無惡意。又依毒品危害防制條例第17條之規定，按凡涉犯販賣毒品罪、意圖販賣持有毒品罪、強暴脅迫欺瞞或其他方法使人施用毒品罪、引誘施用毒品罪、轉讓毒品罪、施用或持有第一、二級毒品等罪，凡供出毒品來源，因而破獲者，均得減輕其刑。對於涉犯此類犯罪之嫌疑人，員警於警詢過程依法告知該減刑規定，並無壓迫嫌疑人自由意志或利誘嫌疑人為不實供述等疑慮，此自不因員警在製作施用愷他命者之警詢筆錄誤為此項告知，而有所不同，是辯護人前開所辯亦不足採。
⒉惟按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判
外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又依同法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，始例外認為有證據能力。查本件證人甲○○於警詢中之證述，業經辯護人於審判中主張無證據能力，且證人甲○○於警詢中證述與其在本院審判中所述內容多所不一，經查，證人甲○○於警詢中證稱：分別於96年5月初、96年
6月初有在二聖醫院附近向被告購買愷他命云云，惟卷內並無證人甲○○、被告間96年5月初之通聯紀錄、監聽譯文等件可為佐證，且依本件證人甲○○與被告間之行動電話通訊監察譯文（見本院卷第101頁；監察期間96年5月16日上午10時許至96年6月14日上午10時止），亦未見96年6月初有 何愷 他命毒品交易之相關通話內容。此外，證人甲○○甫因對於被告是否販賣第三級毒品愷他命一節於警詢、偵訊所述前後不一，經檢察官以誣告罪提起公訴，經本院97年度訴字第180號判決無罪、並經臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第487號駁回上訴，有臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第487號判決1份在卷可憑（見本院卷第149頁～第150頁），其歷經誣告案件之偵審程序，當知悉證述應更確實、謹慎，是其警詢所為之證述，與其在本院審理中告知偽證罪之處罰並命具結後所為之證述相較，並無較具可信性之特別情況，自不符合刑事訴訟法第159條之2之例外規定，應認屬傳聞證據無證據能力。
㈢卷附之高雄市立凱旋醫院97年2月19日所為之檢驗報告，係
本院依據刑事訴訟法第208條囑託所為之鑑定，該鑑定機關本於專業經驗及知識所為之書面陳述，屬同法206條之鑑定意見書，具有相當之信憑性，自有證據能力。
㈣其餘本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證
據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及辯護人、檢察官同意可作為證據使用，依刑事訴訟法第159之5條第1項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。至臺灣高雄地方法院檢察署檢察事務官就被告及證人甲○○之警詢錄音光碟製作之勘驗譯文，經辯護人以審判外陳述為由，主張無證據能力，本院爰不引之作為證據，附此敘明。
三、實體方面：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，
刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）。
㈡公訴意旨認被告涉犯販賣第三級毒品愷他命罪嫌，無非以證
人甲○○偵訊之證述、被告所持用門號0000000000號行動電話與證人甲○○所持用門號0000000000號行動電話通聯紀錄、被告於警詢及偵查中之供述為據。訊據被告堅決否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：僅與甲○○一同前往位於高雄市○○路、二聖路之網路咖啡店向綽號「熊貓」之男子購買愷他命等語，惟伊與甲○○是各買各的，伊並不知道甲○○買多少等語。經查：
⒈員警於96年8月1日晚上8時30分許，持搜索票前往被告位
於高雄市○鎮區○○路○○○巷○○號住處執行搜索，並當場扣得愷他命殘渣袋1包、夾鏈袋2包及門號0000000000號行動電話1支等情，業據被告供認不諱，且有高雄市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院97年2月19日檢驗報告（報告編號9702-90）（見警卷第14頁、本院卷第18頁）附卷可按，此部分事實固堪認定。
⒉惟按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣
毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品予他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院96年度台上字第5139號判決可參）。證人甲○○於本院審理中證稱，伊曾與被告一同前往二聖路附近網路咖啡店購買過1次愷他命，當時伊在車上，丙○○買了愷他命後交予伊等語，核與被告於審理中供稱曾與甲○○前往和平路、二聖路的網路咖啡廳向綽號「熊貓」之男子購買毒品，當時是伊下車找「熊貓」出來，甲○○在車上等，請「熊貓」到車子旁邊，各買各的等語（見本院卷第136頁～第141頁）。核其等所述，雖就被告有無經手甲○○購買之愷他命一節有所出入，惟觀之所述購買情節，均係一同前去向綽號「熊貓」之男子購買，而與被告出售第三級毒品愷他命予甲○○之起訴事實迥異。依本件係證人甲○○有意購買，始經由被告介紹，兩人一同前往購買毒品等情觀之，亦僅構成不罰之幫助施用第三級毒品罪。
⒊又本件被告與證人甲○○為舊識，雙方並會聯絡相約前往購
買毒品愷他命，故縱被告所持用之行動電話與證人甲○○所持行動電話於6月初有通話紀錄，亦不得據此逕認被告有販賣第三級毒品愷他命之犯行，況證人甲○○所持用、門號0000000000號行動電話自96年5月16日迄同年6月14日經上線監聽結果，亦未見證人甲○○與被告間於96年6月初有何論及愷他命交易之相關監聽譯文。故自不得以卷附通聯紀錄顯示96年6月初證人甲○○與被告有通話之情形，遽認被告有販賣第三級毒品愷他命之犯行。
⒋再者，依卷附被告與證人甲○○96年5月17日之通話監聽譯
文顯示「被告：你抽大排一點就會茫了；甲○○：那個有效，可是感覺不好，用馬的比較好，我那天跟你拿的那個還有剩；被告：你娘；甲○○：因為都沒有人要用，被冰起來了，我在等那個馬的」（見本院卷第89頁），依證人甲○○於本院審理中證稱，監聽譯文所載，係指證人曾經被告介紹與被告一同前往購買之愷他命，是亦難據以認定被告曾販售愷他命予證人甲○○。況且，該監聽譯文之時間為96年5月17日，是否與起訴意旨所指被告96年5月初、96年6月初之販賣第三級毒品愷他命犯行有關，亦非無疑。又被告自承有施用第三級毒品愷他命，警方在被告住處扣得愷他命殘渣袋，本合乎常情，是均難認定被告於96年5月初、同年6月初有販賣第三級毒品愷他命之犯行。
四、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告於96年5月初、同年
6月初有販賣第三級毒品犯行之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指之販賣第三級毒品犯行，依法自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項規定，判決如主文。
本案經檢察官王邦安到庭執行職務。
中華民國97年6月30日
刑事第六庭審判長法官曾逸誠
法官林柏壽法官王琁上正本係照原本製成。
（檢察官）如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年6月30日
書記官黃國忠