裁判字號：臺灣臺北地方法院94年醫字第4號民事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決94年度醫字第4號原告丙○○台北市○○區○○街○○巷○弄○號訴訟代理人 徐揆智 律師
林幸慧 律師被告乙○○即甲○○○診被告丁○○共同訴訟代理人 鄭任斌 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國九十五年十二月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣參拾伍萬玖仟零伍拾陸元及自民國九十三年十二月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如於假執行程序實施前，以新台幣參拾伍萬玖仟零伍拾陸元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘之假執行聲請駁回。
事實與理由
一、原告主張：㈠原告以投資股票證券及收取房屋租金為生，酷愛籃球及路跑
等運動，因近視而感戴眼鏡運動不便，故於民國92年11月10日至被告乙○○即甲○○○診所（下稱佳醫診所）諮詢眼睛雷射手術開刀問題。經觀看該診所之廣告單及廣告光碟內容後，相信被告所稱可完全矯正近視度數等情，遂於92年11月21日至佳醫診所接受被告丁○○醫師進行眼睛雷射開刀手術。術後原告發現有視力模糊、兩眼乾澀、看遠不清楚有鬼影、看近讀書看報很吃力等情，經原告陸續回診檢查，被告丁○○醫師總共開立眼鏡一副、藥水11瓶及人工淚液20支，但原告之視力仍未見改善。嗣原告於92年11月25日至台北榮民總醫院驗光，發現手術後右眼由近視變成遠視、散光亦未見改善，並非佳醫診所當初所保證之品質，雖佳醫診所表示願替原告補行第二次手術，但不敢保證術後視力一定會變好。㈡被告之廣告內容誇大不實，且未於手術前實施眼前旁斷層分
析儀（OBSCAN－Ⅱ）及前導波（WaveFront）兩項檢查，而其他多項術前檢查應做數次卻只做一次。又被告僅實施舊式PRK雷射近視手術，未於手術前告知原告可以選擇加上前導波技術以提昇手術成功率，導致手術失敗，原告視力不佳無法專注股市行情變化，雙眼有視差一直頭暈，視力持續惡化中。為此依民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項規定，請求被告連帶賠償下列金額：⑴手術費新台幣（下同）3萬元，⑵藥水費支出1600元，⑶增加配帶隱形眼鏡及鏡框眼鏡之費用每年1萬2600元，計39年共27萬6832元，⑷原告至榮民總醫院就診驗光花費650元，⑸精神上慰撫金40萬元，⑹減少勞動能力之損失55萬565元。並聲明：
⑴被告應連帶給付原告125萬9627元及自93年12月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠被告之醫療行為並無過失：
⒈被告雖交付原告衛教光碟，但該光碟係原告就診後於接受
雷射手術前，被告說明雷射手術原理之用，且依據行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書之意見：「依當時醫療水準，雷射機器可以設定達到完全矯正近視及散光度數，但是手術的結果，會受到病人角膜及傷口癒合等個別因素影響，使術後的度數和期望值有差異」，故被告並無不實廣告可言。
⒉原告曾於92年11月10日及同月13日至被告診所進行雷射手
術之初診及術前第二次複診，且依據前述鑑定書意見可知，被告所為之術前檢查係符合一般醫療常規，並無過失。
⒊原告於手術前簽立「手術及麻醉同意書」之附件中，已載
有角膜結疤問題、多點人工淚液、少曬太陽、類固醇使用時間較長、接近老花眼年紀未來看近仍要戴眼鏡、晚上可能會有光暈及炫光問題、乾眼問題等，足證被告已告知可能發生之風險。且依前述鑑定書意見：「因角膜厚度較薄，所以建議做PRK手術」、「其他治療方式，如LASIK或前導波雷射，因其結果尚無法證明一定比PRK好」，則被告已盡應盡告知義務，並無過失之處。
㈡原告並無損害可言：
依原告提出之國泰綜合醫院診斷證明書，僅載明「右眼遠視75度遠視性散光100度，左眼遠視75度遠視性散光50度」，並無原告所稱之乾眼症及眼肌調節、對焦能力變差等病症。此外因原告角膜厚度較薄，施行PRK手術後因角膜創面尚未癒合、基質細胞凋亡，且術後角膜邊緣基值明顯水腫，在臨床上產生「暫時性過矯」情況，亦即PRK術受暫時性的遠視移動現象，需經一段時間後，屈光度數會逐漸恢復正常，故原告應無損害可言。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如蒙不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於92年11月10日、13日至佳醫診所進行初診及複診，嗣
原告於92年11月21日至佳醫診所進行兩眼PRK雷射近視手術，手術後原告陸續於92年11月27日、92年12月4日、93年1月8日、93年3月19日、93年6月5日、93年9月9日、93年10月21日回診檢查。
㈡原告於手術前即92年11月10日之右眼視力約為近視500度、
散光125度，左眼近視450度、散光125度；手術後即93年10月21日之右眼視力約為遠視100度併散光125度，左眼遠視75度併散光75度，有佳醫診所病歷紀錄影本一份在卷可按（本院卷第13-23頁）。而原告於本案訴訟進行中即94年4月7日之視力約為右眼遠視75度，遠視性散光100度，左眼遠視75度，遠視性散光50度，有國泰綜合醫院診斷證明書一份附卷可稽（本院卷第56頁）。
四、原告主張被告所提供之光碟片內容誇大不實，且被告於術前檢查不確實，復僅實施PRK雷射近視手術，並未於術前告知原告可以選擇實施前導波雷射手術等語。被告則否認之，辯稱已充分告知云云。經查：
㈠原告於92年11月21日至被告診所接受雙眼「準分子雷射角膜
屈光手術PhotoRefractiveKeratectomy」（下稱PRK手術），其實施方式為先將角膜上皮刮除，再利用準分子雷射對角膜皮質層進行切割，以達到改變角膜弧度之目的，進而能矯正視力。故該手術之實施，係藉由侵入他人身體之方式，而達到其醫療目的，性質上屬於侵入性醫療行為，該當於民法第184條第1項前段規定侵害健康權之侵權行為構成要件，應屬違法。惟如被告於術前得到病患即原告之同意，則其侵權行為即得阻卻其違法性。
㈡基於對病患自主決定權之保障與尊重，原告理應事先認識
本件手術之風險，並由其自主決定是否願意承擔該風險之同意，而原告之同意則以被告之充分說明為必要。被告未盡說明義務時，原告之同意不生效力，不能阻卻被告侵權行為之違法性；因此縱使被告之治療行為並無過失，被告仍應就手術全部或一部失敗所生損害，負賠償責任。而取得原告無瑕疵之允諾，須賴被告說明義務之完全踐行，亦即原告就被告已說明之部分，為同意接受該醫療給付之決定，將不會因得知被告遺漏未說明之資訊而有所改變。
㈢至於被告是否為完全之說明，首先應視被告是否基於一般有
理性的病患所重視的醫療資料加以說明，其次如原告表明其主觀上認為將影響其是否接受該診療意願之重要事項，則被告亦負有說明義務。亦即依原告就醫目的判斷，該說明之項目或內容為一般合理病患所客觀重視，或本件原告表明為主觀重視者，即為被告說明義務之內容。
㈣再者就被告說明義務之內容而言，由於醫學非萬能而有其限
制，因此被告就此有告知義務，應表明醫療水準，使原告能有正確認識，而不致於發生不合理之期待。亦即被告有義務說明當代科技對醫療行為之有限性，其具體內容包括各種診療之適應症、必要性、方式、範圍、預估成功率、可能的副作用和發生機率、對副作用可能的處理方式和其危險、其他替代可能的治療方式和其危險及癒後狀況、藥物或儀器的危險性與副作用等。而被告對醫療行為之效果若有浮誇之處，應本於說明義務與誠信原則，負有主動澄清之告知義務。
㈤經查就本件PRK手術之療效而言，依行政院衛生署醫事審議
委員會鑑定書表示：「依當時醫療水準，雷射機器可以設定為達到完全矯正近視及散光度數，但是手術的結果，會受到病人角膜及傷口癒合等個別因素影響，使術後的度數和期望值有差異」，有鑑定書一份在卷可證（本院卷第145頁）。
則據此足證，由於當代科技對醫療行為之有限性，PRK手術並不能完全絕對矯正近視及散光度數，而會因病患個人因素受影響。然而本件被告所提供予原告之光碟片有下列內容：「可以完全矯正近視度數，進而解決近視、遠視及散光的問題，讓病患可以重獲清晰的裸視視力，治療近視的滿意度均在99％以上，近視2000度以內、散光500度以內、遠視500度以內，手術後幾乎不必戴眼鏡」，有該等光碟片畫面資料一份附卷可證（本院卷第211-214頁），顯見該等光碟片並未提供正確資訊予原告。被告雖辯稱該光碟片並非醫療廣告，而是原告決定接受本件手術後，由被告交予原告作為衛教之用云云。惟查衡諸常情，決定實施PRK雷射近視手術之病患，其目的均在於尋求矯正近視度數，因此一般有理性的病患均會重視該項手術之實際效果究竟如何；況且原告亦已向被告表示，有意以雷射手術矯正視力，以利於戶外活動等情，為被告所自陳，有被告答辯狀一份附卷可稽（本院卷第7頁）。從而依原告就醫目的判斷，系爭手術之效果，將影響其是否接受該手術之意願，並為一般合理病患所客觀重視，因此被告就此負有說明義務。然而該等光碟片並未提及PRK手術並不能完全絕對矯正近視及散光度數，會因病患個人因素受影響等情，因此縱使原告已同意接受本件手術，但在實際施行手術前，被告本於誠信原則，仍然負有主動澄清之告知義務。但被告並未舉證證明其已適當告知此項科技水準之限制，致原告無法正確認識本件手術之風險，亦無從正確決定是否願意承擔該風險，因此原告雖同意接受手術，其同意不能認為有效，被告之侵權行為仍具有違法性。
㈥又就替代可能的治療方式而言，前述鑑定書表示：「其他治
療方式，如LASIK或前導波雷射，因其結果尚無法證明一定比PRK好，所以未必能防止或避免患者目前之病況」，有鑑定書一份可按（本院卷第146頁）。惟查依照目前醫療科技水準，雖不能證明LASIK、前導波雷射或PRK手術孰優孰劣，但基於病患自主決定權之尊重與保障，被告應將其他替代可能的治療方式和其危險及癒後狀況，充分告知原告，以供原告自主決定；且在一般情形下，如曾說明，原告即有拒絕PRK手術之可能時，被告即有說明之義務，被告不得逕行基於其醫療專業，選擇性告知原告部分資訊，而為專斷醫療行為。從而被告於術前並未告知原告可選擇實施前導波雷射手術，致原告於未受充分告知之下決定接受PRK手術治療，且被告如曾說明，原告即有拒絕可能，因此應認為被告未盡其告知義務，故原告接受手術之同意表示具有重大瑕疵，被告之醫療行為並不能因此而阻卻違法，仍係構成侵權行為。
㈦被告雖又辯稱：原告於手術前簽立「手術及麻醉同意書」之
附件中，已載有角膜結疤問題、多點人工淚液、少曬太陽、類固醇使用時間較長、接近老花眼年紀未來看近仍要戴眼鏡、晚上可能會有光暈及炫光問題、乾眼問題等，足證被告已告知可能發生之風險云云，並提出該同意書影本一份為證（本院卷第11頁）。惟查被告並未告知原告下列事項：PRK手術並不能完全絕對矯正近視及散光度數，而會因病患個人因素受影響；亦未告知原告其他替代可能的治療方式和其危險及癒後狀況，已如前述。則被告雖然已將PRK手術後之照護方法告知原告，但仍不能認為已充分盡其告知義務。是被告此部分所辯，不能為有利於被告之認定。
五、原告又主張按病歷上之檢查紀錄表所示，被告應於術前做四次檢查，但被告除電腦驗光做二次術前檢查外，其他項目僅做一次檢查，術前檢查並不確實云云。被告否認之，並辯稱原告於92年11月10日及同月13日至被告診所進行雷射手術初診及術前第二次複診，被告已盡術前檢查之義務。經查依原告之病歷記載，被告於術前確實有為原告檢查電腦驗光、眼壓測量、K值+角膜地圖、矯正視力、Schimer-Test、散瞳眼壓測量等檢查（本院卷第14頁），且依前述鑑定意見，被告於術前所為之檢查係符合一般醫療常規（本院卷第145頁）。另縱使術前檢查之次數甚多，亦不能證明與被告確實盡其術前檢查義務，因此不能以被告僅作一次術前檢查，即認其未盡術前檢查之義務，而仍應視具體情形而定。從而原告主張被告應做四次術前檢查之依據，僅在於檢查表格上有四格，因此應檢查四次，為原告所自陳，有言詞辯論筆錄一份附卷可按（本院卷第118頁反面）。但被告診所之病患基本資料及檢查紀錄，均為制式化規格，不能據此認定被告應做四次術前檢查，從而被告應已盡其術前檢查之義務，原告此部分主張為無理由。惟查被告既已因違反告知義務，未得原告之同意而實施本件手術，其醫療行為不能阻卻違法，而構成不法侵權行為，則被告雖已盡其術前檢查之義務乙節，即不能為有利於被告之認定。
六、原告又主張被告之手術行為造成其右眼遠視100度、遠視性散光125度，侵害其健康權等語。被告否認之，辯稱原告並無損害可言。經查：
㈠原告於手術前即92年11月10日之右眼視力約為近視500度、
散光125度，左眼近視450度、散光125度；手術後即93年10月21日之右眼視力約為遠視100度併散光125度，左眼遠視75度併散光75度；94年4月7日之視力約為右眼遠視75度，遠視性散光100度，左眼遠視75度，遠視性散光50度，已如前述。而原告接受本件手術之目的，原在於矯正近視及散光度數，詎料竟因過度矯正而造成遠視，且散光度數並未獲得完全矯正，足證被告之醫療行為確實已侵害原告之健康權。
㈡被告雖辯稱因原告角膜較薄，所接受之PRK手術會因治療近
視早期，受術後角膜創面尚未癒合、基質細胞凋亡，更主要是術後角膜邊緣基質明顯水腫，在臨床上產生「暫時性過矯」之情況，需經一段時間後，屈光度數會逐漸恢復正常云云。惟查原告係於92年11月21日接受本件手術，再於本案審理中即94年4月7日至財團法人國泰醫院門診，確定右眼視力仍有遠視情形，已如前述；足證原告於手術後歷時一年五月，其右眼屈光度數顯然並未恢復正常。此外被告復未陳明所謂「暫時性過矯」，尚需若干時日始能恢復正常；則原告於手術後長達一年五月，右眼視力仍未能正常，應認為原告之健康權確實受到侵害。是被告所辯，並不可採。
七、按故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。又所謂損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條亦有明文。爰審酌原告所請求之金額如下：
㈠原告所受損害：
⒈手術費、藥水費、榮民總醫院驗光花費部分：
原告主張因被告未盡告知義務，致原告同意接受本件手術，術後受有視力遠視之損害，共支出手術費3萬元、藥水費1600元及榮民總醫院驗光花費650元，並提出收據影本及照片為證（本院卷第200、201-202頁、205-206、206-1頁），而被告就該等證據之形式真正及金額均不爭執。惟查依榮民總醫院醫療費用明細收據影本三紙所示，其金額分別為310元、20元、300元共計630元，則原告請求650元部分，於超過630元部分為無理由。從而本院認為原告請求被告賠償其所受損害手術費3萬元、藥水費1600元、榮民總醫院驗光花費630元共計3萬2230元，為有理由，應予准許。
⒉慰撫金部分：
本院審酌原告於手術後雙眼視力產生遠視、散光，角膜變薄，補行手術之風險甚高，夜間視力變差無法安全駕駛車輛，閱讀方面眼睛吃力及兩眼乾眼症等情，造成日常生活不便，精神上必感痛苦；而原告現年41歲，大學畢業，目前無工作，以買賣股票及收取房租為收入來源，認為原告所受精神上之損害，應以5萬元為適當，其超過此部分之主張，為無理由。
⒊減少勞動能力之部分：
原告復主張其手術後眼睛受有損害，減少勞動能力達六分之一以上，請求被告賠償其因此減少勞動能力之損失55萬565元云云，被告則否認之。經查原告並未舉證證明其勞動能力有何減少情事，亦未證明其減少勞動能力六分之一之認定依據，從而原告此部分之請求，為無理由。
㈡原告所失利益：
原告主張其因手術失敗而喪失預期可得免除配戴眼鏡之利益，因此需配戴隱形眼鏡一副費用每年6000元、隱形眼鏡藥水費每年3600元及鏡框眼鏡之費用每年3000元，共1萬2600元；並以92年台閩地區男性平均年齡77.79歲計算，原告尚有餘命39年，經依 霍夫曼 係數表扣除中間利息後，為27萬6832元等語，並提出精典眼鏡有限公司之估價單影本為證，且被告就原告提出之證據形式真正並不爭執。本院審酌原告因手術失敗，喪失預期可得免除配戴鏡框眼鏡及隱形眼鏡之利益，而必須經由配戴眼鏡始能矯正視力從事日常生活等情，認為原告請求被告一次給付其所失利益27萬6826元（霍夫曼係數為21.00000000），應屬有據。逾此部分金額之請求，為無理由。
八、綜上所述，原告主張被告未盡告知義務，致原告受有損害，應屬可信。被告辯稱已盡告知義務，且原告並無損害云云，並不可採。故原告本於民法第184條第1項前段、第188條第1項、第193條第1項、第195條第1項之規定，請求被告連帶給付35萬9056元，及自93年12月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
九、本件兩造分別陳明願供擔保，請准宣告准予假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保之金額，予以准許。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦、方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。
中華民國95年12月29日
民事第六庭法官邱琦以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年12月29日
書記官池東旭