臺灣高等法院臺中分院98年度建上字第32號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年建上字第32號民事判決

裁判日期：民國98年11月04日

裁判案由：給付履約保證金

臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度建上字第32號上訴人億欣營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林永貹 律師被上訴人台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處法定代理人乙○○訴訟代理人 林易佑 律師上列當事人間請求給付履約保證金事件，上訴人對於中華民國98年3月17日臺灣臺中地方法院97年度建字第185號第一審判決提起上訴，本院於98年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、被上訴人（即原告）方面：
一、答辯之聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：
㈠、訴外人 明雄 建設工程有限公司（下稱明雄公司）先後於民國（下同）95年3月17日、95年7月20日，與被上訴人簽訂工程採購承攬契約（下稱系爭承攬契約）承攬被上訴人之「彰化～鐵彰69KV線電纜管路工程」（下稱系爭工程Ａ）、「南投～彰林345KV＃27～＃29、＃44、＃45鐵塔工程」（下稱系爭工程Ｂ）等2件工程（見原審卷5至14頁、39頁），並邀同上訴人公司擔任該2件工程之「履約及賠償連帶保證廠商」，且出具「廠商履約及賠償連帶保證書」各1件予被上訴人（見原審卷31、44頁）。
㈡、嗣前開2件工程均因明雄公司無力履約，而遭被上訴人分別於96年5月31日、96年7月10日發函予明雄公司終止契約（副本均送上訴人公司，見原審卷32、45頁）。上訴人為系爭2件工程之履約連帶保證人，竟拒絕承擔其履約施工之責任，依系爭承攬契約第26條第1項第4款、第4項（見原審卷12、13頁）、工程採購投標須知第20條第1項第2點（見原審卷24、40頁）及「廠商履約及賠償連帶保證書」第2條（見原審卷31、44頁）約定，上訴人應向被上訴人補繳原所減收之履約保證金。而查系爭工程Ａ其契約總價為新台幣（下同）66,700,000元，按百分之8計算之履約保證金為5,340,000元，因有上訴人出具履約及賠償連帶保證書，致所減收一半之履約保證金2,670,000元，自應由上訴人依約負責繳還。另系爭工程Ｂ其契約總價54,100,000元，履約保證金為4,340,000元，簽約當時所減收之履約保證金2,170,000元，亦應由上訴人繳還。總計系爭2件工程，上訴人共應向被上訴人補繳該不發還金額中原以連帶保證代之或減收之金額4,840,000元（即2,670,000元＋2,170,000元＝4,840,000元）。
㈢、本件明雄公司承攬系爭工程Ａ、Ｂ等2件工程，至其無力履約後，經被上訴人依法終止契約並辦理結算，其中系爭工程Ａ之結算金額為4,125,995元（見原審卷80至96頁）；另系爭工程Ｂ之結算金額為76,384元（見原審卷97至105頁）。且結算金額於扣除明雄公司應負損害賠償責任尚有不足，亦即被上訴人受損害之金額大於明雄公司應負損害賠償之金額。雖95年11月29日被上訴人與上訴人之施工協調會議紀錄上載實際進度約28.4％（見原審卷33頁反面），然此僅依當時依目視及工期比例計算之結果，應依被上訴人終止契約後正式驗收結算之金額始為正確，而實際施工進度比率與已經施工完成部分所占工程款之比例並不相同。且本件依系爭廠商履約及賠償連帶保證書之約定內容，亦無按工程進度遞減保證責任之約定，上訴人抗辯應依完工比例扣減本件履約保證金，自不可採。
㈣、因上訴人迄仍不依約給付被上訴人上述履約保證金，爰依承攬及連帶保證之法律關係，請求上訴人如數給付，並聲明：「⑴上訴人應給付被上訴人4,840,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即97年12月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑵願供擔保請求准為假執行之宣告。」。
㈤、原審判決上訴人應給付被上訴人4,503,545元，及自97年12月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並酌定擔保金額准該部分之假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請（被上訴人敗訴部分未聲明不服，已告確定）並無不合。上訴人之上訴為無由，答辯聲明如上述。
㈥、於本院補稱：⒈有關被上訴人於原審起訴請求上訴人給付履約保證金，是否係因被上訴人侵權行為而取得之部分：
⑴上訴人就其侵權行為之主張應負舉證責任：
按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條定有明文。上訴人於鈞院始首度主張本件係因被上訴人故意提供不實之工程完工資料以誆騙其放棄系爭工程之履行，故被上訴人請求上訴人補足履約保證金，係因侵權行為而取得，上訴人自得拒絕履行云云（見鈞院卷26、27頁），殊與事實完全不符，被上訴人特予否認；應請上訴人依法舉證，否則無從令人置信。
⑵被上訴人於原審起訴請求上訴人給付因其以連帶保證代之而減收之履約保證金，核屬信憑有據：
按「保證金不予發還：乙方（即明雄公司）所繳納之履約保證金、差額保證金、保固保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形。四、因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比例計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」、「保證金有不發還之情形者，乙方與連帶保證廠商應向甲方補繳該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額。」、「提出履約及賠償連帶保證廠商之得標廠商，其履約保證金依附註二十-1規定之金額減半繳納」、「金額（指保證金金額）為契約總價（即決標金額）之百分之8，以萬元為單位，以下四捨五入。」、「機關依契約規定認定有不發還得標廠商履約保證金/保固保證金之情形者，一經機關書面通知連帶保證廠商後，連帶保證廠商當即依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第33條之2第2項辦理補繳或履約，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。連帶保證廠商亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。連帶保證責任不因分次發還保證金而遞減。」，分別為兩造及明雄公司所訂系爭承攬契約第26條第1項第4款、第4項、工程採購投標須知第20條第1項第2款、工程採購投標須知附註頁註20-1及上訴人所簽之「廠商履約及賠償連帶保證書」第2條所分別約定甚明，且有兩造不爭執之工程採購承攬契約書、工程採購投標須知、工程採購投標須知補充規定、工程採購投標須知附註頁、廠商履約及賠償連帶保證書等附於原審卷可證（見原審卷12頁反面、13頁、24頁反面、29頁、31頁、40頁反面、42頁、44頁）。而查明雄公司於分別向被上訴人承攬系爭工程Ａ、Ｂ等2件工程後，因無力履約均已停工，經被上訴人於95年11月29日下許下午1時30分通知上訴人召開施工協調會，請上訴人決定是否續行施工（見原審卷33頁反面、34頁、46頁反面、47頁），嗣由上訴人於95年12月7日以函文通知被上訴人其就系爭2件工程均不接辦履行連帶保證廠商之施工責任（見原審卷33、46頁），且其後被上訴人已於96年5月31日函明雄公司終止系爭工程Ａ之系爭承攬契約（見原審卷32頁）；另於96年7月10日函明雄公司終止系爭工程Ｂ承攬契約（見原審卷45頁）等事實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項1至4項），是系爭2件工程採購承攬契約之終止，自均係因可歸責於明雄公司之事由而致契約之終止，依系爭工程Ａ、Ｂ之承攬契約第26條第1項第4款、第4項及廠商履約及賠償連帶保證書第2條之約定，明雄公司即有保證金不予發還之情形，而應與連帶保證廠商向被上訴人補繳該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額，上訴人既為本件系爭2件工程之履約及連帶保證廠商，自應就該不予發還之保證金，原由上訴人以連帶保證代之而減收之金額，與明雄公司負連帶給付之責。準此，被上訴人於原審以系爭工程採購承攬契約業經其以可歸責於明雄公司之事由而終止為由，請求上訴人給付因其以連帶保證代之而減收之金額，即屬有據，而與上訴人於鈞院始首次提出之所謂侵權行為之主張毫無關連。
⑶上訴人有關侵權行為之主張，並非兩造爭點：
復按「當事人就其主張之爭點，經依第1項第3款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第270之1條第3項定有明文。故上訴人前揭主張本件係因被上訴人故意提供不實之工程完工資料以誆騙其放棄系爭工程之履行，被上訴人請求補足履約保證金，係因侵權行為而對上訴人取得（見鈞院卷26、27頁）云云，並非兩造於原審或鈞院所達成爭點整理之內容，上訴人竟率爾提出主張，顯非適法，原屬不足為憑，亦併予陳明。
⒉有關上訴人主張：被上訴人對明雄公司請求之違約金過高
、被上訴人對損害之發生或擴大與有過失，及上訴人主張抵銷之部分：
⑴被上訴人本件並非請求給付違約金或損害賠償，故無違約金是否過高或與有過失之問題：
按被上訴人於原審起訴主張係以系爭2件工程承攬契約均因可歸責於明雄公司之事由而致契約之終止，爰乃依據系爭承攬契約第26條第1項第4款、第4項及廠商履約及賠償連帶保證書第2條之約定，明雄公司有保證金不予發還之情形，應向被上訴人補繳該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額，上訴人為本件系爭2件工程之履約及連帶保證廠商，自應就該不予發還之保證金，與明雄公司負連帶給付之責；而兩造對於系爭契約之終止確係因可歸責於明雄公司之事由，並未爭執，上訴人即有依約給付該不予發還之保證金之義務，顯見被上訴人本件並非請求違約金或損害賠償，上訴人率爾主張違約金過高，或被上訴人與有過失云云，均欠依據。
⑵本件無過失相抵規定之適用：
上訴人辯稱系爭工程迄被上訴人終止與明雄公司之承攬契約，並辦理結算，被上訴人因系爭工程尚應支付明雄公司4,202,379元，自應將各該結算金額逕補足履約保證金，且若被上訴人怠於為之，其行為即與本件補足履約保證金請求之發生，有因果關係而與有過失云云（見原審卷109、110頁），殆有誤會。蓋依系爭承攬契約所載，僅有被上訴人得向明雄公司及上訴人請求補繳不予發還之保證金之約定，並無被上訴人應先就明雄公司可得向被上訴人請求之承攬報酬予以扣除之約定，上訴人此部分抗辯自非可採；況被上訴人本件係請求上訴人履行補繳保證金之義務，並非請求明雄公司或上訴人損害賠償，自無民法第217條過失相抵規定之適用。
⑶本件無抵銷之適用：
上訴人辯稱依其與被上訴人95年11月29日會議紀錄所示明雄公司就系爭工程Ａ已施作達總工程28.4％，則依比例計算明雄公司就該工程得向被上訴人請領之工程款應有18,942,800元，上訴人得主張逕以明雄公司得對被上訴人請領之款項抵銷本件被上訴人所請求之履約保證金云云（見原審卷110頁），亦有誤會。查該95年11月29日會議紀錄固載有「本工程至95年11月21日預定總進度約50.6％，實際總進度約28.4％，落後約22.2％」等語（見原審卷33頁反面），然其僅係指系爭工程至該時止，經目視之施工進度，並非完成數量或完成金額，對於完成數量或金額嗣後仍須經過驗收結算始能確定；且本案嗣後經過驗收結算之結果，金額應僅有4,125,995元，已經被上訴人於原審陳述明確，並有驗收結算證明書及驗收結算明細表附於原審卷可證（見原審卷80至96頁）。且依系爭工程承攬契約第5條付款辦法係依工程採購投標須知第6條第1項第1款辦理（見原審卷5頁），而依系爭工程採購投標須知第6條第1項第1款約定「結算及付款辦法：㈠本工程結算依本須知第27條規定辦理，其付款辦法依下列規定第附註六-1（即1）款辦理。無預付款，開工後每附註六-2（即月）由本公司按詳細價目表（本須知第25條）內列有項目且經認可之估驗完成數量（進場器材除於特訂條款另有規定者不予估驗）核計應得款後核付附註六-3％（即95％），工程全部竣工經初驗合格（但結算金額未達查核金額附註六-4（即2分之1）時，可免辦理初驗）後付至附註六-5％（即95％），經本公司正式驗收合格並由承包商依本須知第29條辦妥工程保固保證後無息結付尾款」（見原審卷15、29頁）；是可知被上訴人與明雄公司就系爭工程所約定之付款辦法，並非依照工程進度付款，而是約定按月由被上訴人按詳細價目表列有項目者，且經認可之估驗完成數量，計算應給付工程款之金額，是上訴人抗辯稱系爭工程明雄公司已施工28.4％，應對被上訴人有按工程總價比例計算18,942,800元之工程款請求權等情，已非可採。
⑷上訴人本案所出具之「廠商履約及賠償連帶保證書」（
見原審卷31、44頁），其契約關係具有獨立性及無因性，不容上訴人事後援引其他契約關係作為抗辯，而主張免除付款義務：
末查「按本件工程履約保證金於訂約時即應給付，並非於違約發生損害時始得請求，乃係顧及得標廠商於訂約時，提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以經被上訴人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付，是保證書之性質仍為履約之保證，並非違約時所發生損害賠償之保證。履約保證金保證書之主要義務在付款而非履約，是銀行所出具之保證書實為付款之承諾，與民法上之保證並不相同，履約保證係依保證銀行出具之保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務。又依系爭履約保證金保證書第2條記載之內容觀之，顯見其契約之獨立性，被上訴人僅須於證明承攬人有上開第2條所載情事，並書面通知上訴人後，即可依約請求上訴人給付保證金額，無須先向承攬人嘉連公司起訴。另履約保證金契約，其目的係以保證書代現金之給付，保證書復約定上訴人一經接獲通知，即日將上述履約保證金，如數給付被上訴人，已使此保證在性質上具有無因性，而與民法保證契約不相同，自無關於民法保證規定之適用，上訴人之抗辯，自無可取」等語，亦有台灣高等法院92年度重上字第564號判決所載理由可參（見鈞院卷54頁）；此外，其他相類似之案件，尚有台灣高等法院86年度重上字第510號、90年度重上字第493號、90年度重上字第558號、92年度重上字第448號、最高法院87年度台上字第1535號、92年度台上字第2165號等判決，亦均著有相同意旨之判決理由，足供參考。故本件依據上訴人所簽系爭「廠商履約及賠償連帶保證書」第2條約明：「機關依契約規定認定有不發還得標廠商履約保證金/保固保證金之情形者，一經機關書面通知連帶保證廠商後，連帶保證廠商當即依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第33條之2第2項辦理補繳或履約，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。連帶保證廠商亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。連帶保證責任不因分次發還保證金而遞減」（見原審卷31、44頁），自具有契約之獨立性及無因性，不容上訴人事後再援引其他契約關係作為抗辯，而主張免除其付款義務。故上訴人本件上訴猶再以被上訴人與明雄公司之間有關違約金是否過高、有無過失相抵之適用、或得否主張抵銷等其他契約關係作為抗辯，企圖卸免其付款責任，殊無可採。
⑸退言之，本案有關系爭工程Ａ之部分，嗣後已經完成結
算，明雄公司已完成工程之金額固為4,125,995元（見原審卷80頁、鈞院卷197頁），惟其本件工程依約應由台電公司扣款之金額亦高達4,636,884元（見鈞院卷193至214頁），高於結算之工程款金額，亦即該件工程之結算金額顯然仍不足以供扣款金額之扣抵，故上訴人本件主張應就明雄公司結算之工程款金額抵銷其本件應補繳之履約保證金，不僅查無依據，且就前述實際結算結果而言，實亦無任何工程款餘額可供其主張抵銷，上訴人此部分主張，顯不足憑。
⒊上訴人其餘主張之爭點：
上訴人98年9月17日民事爭點整理狀（見鈞院卷230頁），除提出前述被上訴人已提出答辯之有關「抵銷」、「與有過失」等爭點外，另又主張下列爭點，爰依序提出辯駁：⑴有關「系爭工程Ａ、Ｂ之契約終止時間究為95年12月7
日（兩造合意終止）？抑為96年5月31日（被上訴人終止系爭工程Ａ）及96年7月10日（被上訴人終止系爭工程Ｂ）」部分：
按兩造不爭執事項之三及四，業已分就有關系爭工程Ａ，其契約終止日期係由被上訴人於96年5月31日函明雄公司終止契約；及系爭工程Ｂ，其契約終止日期係由被上訴人於96年7月10日函明雄公司終止契約，故有關契約終止日期既已合意為兩造不爭執事項，上訴人猶再提出不同之主張，顯不足憑。
⑵有關「明雄公司對被上訴人所得請求之工程款4,202,37
9元，被上訴人請求補足履約保證金之同時，得否同時就契約之履行另行主張違約扣款？若系爭工程Ａ、Ｂ契約終止時間為95年12月7日，則被上訴人於契約終止後得否主張違約扣款？」部分：
①被上訴人本件於原審起訴請求上訴人補繳履約保證金
，原係依據兩造及明雄公司所簽訂系爭工程採購承攬契約第26條第1項第4款、第4項、工程採購投標須知第20條第1項第2款、工程採購投標須知附註頁註20-1及上訴人所簽之「廠商履約及賠償連帶保證書」第2條等規定而為主張，與被上訴人是否另向明雄公司主張違約扣款，分屬不同之契約規定，其請求之契約依據彼此不同，亦無互相排斥或不兩立之情形，上訴人率爾主張被上訴人不能同時主張或請求，殊乏依據。
②其次，上訴人另再質疑「若系爭工程Ａ、Ｂ契約終止
時間為95年12月7日，則被上訴人於契約終止後得否主張違約扣款？」云云，原屬假設性之問題，蓋契約終止日期已如前述，乃兩造不爭執事項，且被上訴人於契約終止後是否另向明雄公司主張或請求違約扣款，究與本案被上訴人請求上訴人給付履約保證金之問題毫無關連，無法混為一談，亦併此陳明。
③有關「系爭工程A實際工程總進度是否已達28.4％」部分：
按兩造95年11月29日會議紀錄固載有「本工程至95年11月21日預定總進度約50.6％，實際總進度約28.4％，落後約22.2％」（見原審卷33頁反面），僅係指系爭工程至該時止，經目視之施工進度而已，並非完成數量或完成金額，對於完成數量或完成金額仍須經過驗收結算之程序始能確定；且本件嗣後經驗收結算之結果，其完成金額亦僅有4,125,995元，並有驗收結算證明書及驗收結算明細表等資料附於原審卷可稽（見原審卷80至96頁），故上訴人率爾主張該件工程之完成進度為28.4％，並擬據以計算其所謂工程完成金額，核無依據。
④系爭工程Ａ、Ｂ若由明雄公司補足履約保證金，明雄
公司所應補足之數額為何？明雄公司依系爭工程Ａ之工程進度若無需支付全額之履約保證金，則被上訴人於要求上訴人履行保證責任時，得否主張上訴人應支付全額之履約保證金？：
按「保證金不予發還：乙方（即明雄公司）所繳納之履約保證金、差額保證金、保固保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形。四、因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比例計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」，兩造及明雄公司所訂系爭工程採購承攬契約第26條第1項第4款定有明文。本件依據原審判決理由所示，原審法院已將被上訴人於原審所請求給付之履約保證金，按工程完成比例扣減，僅判准依完工比例計算扣減後之餘額（見原審卷118頁），而被上訴人就原審敗訴部分並未上訴，故本件依據原審判決所示，被上訴人所請求給付之履約保證金已非全額，已按完工比例扣減，故上訴人仍將前該問題列為爭點，似不無贅列之嫌。至於系爭工程A若由明雄公司補足履約保證金，明雄公司所應補足之數額，殆與上訴人相同。蓋上訴人依據「廠商履約及賠償連帶保證書」所載（見原審卷31、44頁），對於系爭工程應負履約及賠償之連帶保證責任，故其所負責任要與明雄公司相同。
乙、上訴人（即被告）方面：
一、上訴之聲明：
㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡、上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢、如受不利之判決，請准供擔保免為假執行之宣告。
㈣、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：
㈠、對於有充任明雄公司承攬被上訴人系爭工程Ａ、Ｂ等2件工程之履約及賠償連帶保證廠商，且明雄公司自95年10月27日起即未進場施作系爭工程，上訴人並於95年12月7日函覆被上訴人不接辦系爭2工程之事實不爭執。惟被上訴人於95年11月13日在未要求被告履行連帶保證責任前，即將系爭工程Ａ中之人孔鋼板樁拔除工程另行發包予第3人施工，上訴人見被上訴人已將工程轉由他人承攬，未能再進場施作明雄公司未施工之部分，始函覆被上訴人不接辦上開工程，實非有可歸責於上訴人之原因。是被上訴人以系爭契約已終止為由，請求上訴人補繳履約保證金，自無理由。
㈡、明雄公司就系爭工程Ａ已完成28.4％之工程項目，明雄公司既已完成一定比率之工程，被上訴人所得請求補足之履約保證金，即應依已完工之比例扣減。
㈢、本件依被上訴人主張，其分別於96年5月31日、96年7月10日發函終止與明雄公司之承攬契約並辦理結算；惟依被上訴人97年1月間結算之金額，被上訴人因系爭工程尚應支付明雄公司4,202,379元，被上訴人既已終止與明雄公司間之契約，即應將各該結算金額逕補足履約保證金，若被上訴人怠於為之，其行為即與本件補足履約保證金請求之發生，有因果關係，被上訴人應與有過失，依民法第217條規定，上訴人即毋庸負補足履約保證金之責任。另依會議紀錄所示，明雄公司就系爭工程Ａ已施作達總工程28.4％，則依比例計算明雄公司就該工程得向被上訴人請領之工程款應有18,942,800元，上訴人當得主張逕以明雄公司得對被上訴人請領之款項抵銷被上訴人所請求之履約保證金等語，資為抗辯。答辯聲明：「⑴被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保免為假執行之宣告」。
㈣、原審判令上訴人給付部分，即不利上訴人部分之判決，即有未合。上訴聲明如上述。
㈤、於本院補充辯稱：⒈上訴人為系爭工程Ａ、Ｂ之契約當事人，得依系爭工程Ａ、Ｂ之契約內容主張權利：
⑴依兩造不爭執事項第一、二點記載，上訴人為系爭工程
Ａ、Ｂ之履約及賠償連帶保證廠商。⑵依被上訴人於原審起訴時所提出證物一、二之契約書記
載，上訴人確為簽立系爭工程Ａ、Ｂ之契約當事人。⑶上訴人既為契約之當事人，即得依系爭工程Ａ、Ｂ之契約約定提出主張或抗辯。
⒉上訴人得就明雄公司對被上訴人所得請求承攬系爭工程Ａ、Ｂ之工程款，代位主張抵銷：
⑴按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務互為抵銷，民法第334條第1項著有明文。次按連帶債務人中之一人，對於債權人有債權者，他債務人以該債務人應分擔之部分為限，得主張抵銷；至於保證人則得以主債務人對於債權人債權主張抵銷，民法第277條及新修正民法第742之1條亦著有明文。
⑵經查明雄公司為系爭工程Ａ、Ｂ契約之主債務人，其對
被上訴人之工程款債權，與被上訴人主張之履約保證金債權，均為金錢或可替代為金錢之同種類給付，明雄公司對被上訴人所得請求之工程款亦已屆期，則本件工程款債權與履約保證金債權，既已合於抵銷之要件，即得主張抵銷，此其一也。
⑶其次，依兩造不爭執事項一、二記載，上訴人為系爭工
程Ａ、Ｂ之履約及賠償連帶保證廠商，則上訴人基於前開法條之規定，即得依連帶及保證之法律關係主張抵銷。
⒊系爭工程Ａ、Ｂ之履約保證金，係用以填補因工程契約所
生損害及損害賠償總額上限之約定，被上訴人僅於確實受有損害，方得就損害額請求補足履約保證金：
⑴依系爭承攬契約第26條第1項約定：「乙方所繳納之履
約保證金、差額保證金、保固保證金及孳息得部份或全部不發還情形：．．」、第4項前段約定：「保證金有不發還之情形者，乙方與連帶保證廠商應向甲方補繳該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額。」，換言之，連帶履約保證廠商並非於契約終止時即需無條件負補足全額履約保證金之義務；縱負補足履約保證金之義務，乃應由被上訴人說明依系爭承攬契約第26條第1項約定項目所得請求補足之數額，究為部份之履約保證金，抑為全額之履約保證金。
⑵其次，依系爭承攬契約第26條第3項約定：「有本條第1
項所訂二款以上情形者，應分別適用之。但其合計金額逾履約保證金總額者，以總金額為限。」，是以被上訴人縱因各項契約糾紛所生損害逾履約保證金之範圍，其得請求損害賠償之總額，亦僅以各別契約所約定履約保證金之數額為限，不得超額對明雄公司及上訴人請求。
⑶本件被上訴人固主張於系爭工程Ａ終止時，受有如民事
查報二狀所列之損失（被上訴人98年8月10日查報二狀），惟兩造契約既已明白約定被上訴人所得主張損害總額不得逾履約保證金範圍，則被上訴人於本案逕將明雄公司所得請領之工程款全數與系爭工程Ａ之損害相抵扣，即無理由，此其一也。其次，被上訴人自始至終均未說明系爭工程Ｂ於契約終止後，是否曾發生合於兩造契約第26條第1項不發還履約保證金之約定項目及數額，顯見被上訴人請求上訴人補足系爭工程Ｂ之履約保證金，根本不符兩造契約之約定，是其就系爭工程Ｂ主張補足履約保證金亦無理由。
⒋被上訴人不得請求補足系爭工程Ａ之履約保證金：
⑴系爭工程Ａ原約定之履約保證金為5,336,000元。【667
,00,000元（工程Ａ總工程款）8％（應納保證金百分比）=5,336,000元】。
⑵系爭工程Ａ之工程進度已逾百分之25，依兩造契約之約
定，其履約保證金應減至原定金額百分之75，即4,002,000元：
①按保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債
務限度；而主債務人所有抗辯，保證人均得主張之，縱主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之，民法第741條、742條均有明文。
②依被上訴人之工程日報表所示，系爭工程Ａ之實際工
程進度，於95年10月11日已達25.9％（同被上訴人98年6月8日陳報狀、上訴人準備一狀上證五），再參酌被上訴人於95年11月29日召開協調會議，業表明系爭工程實際總進度約28.4％（同上訴人補充上訴理由狀上證一)，足證系爭工程Ａ至遲於95年11月29日，已完成百分之25以上之工程進度。
③次依兩造就系爭工程Ａ採購投標須知第20條第4項已
約定：「㈣履約保證金之發還，依下列附註二十－２款規定辦理：．．．⑵依工程進度分四期發還，即工程進度分別為25％、50％、75％，經甲方認可後發還，工程進度達100％，並經驗收合格且無待解決事項後30日（末日為星期例假日、國定假日或其他休息日者，順延之）內發還。」（同上訴人準備一狀上證三）；而系爭工程Ａ投標需知附註頁附註二十－2則記載為2（同上訴人準備一狀上證四），則有關系爭工程履約保證金數額之計算及發還，即應依上開投標需知以及附註頁內容為判斷依據。
④本件系爭工程Ａ之工程進度既已達百分之25以上，依
兩造上開約定，系爭工程Ａ之履約保證金即因達成分次發還條件而應扣減至原約定數額百分之75，即4,002,000元；依民法第741條、742條之規定，上訴人之責任亦因主債務人明雄公司之履約責任減輕而同獲利益。【5,336,000元（保證金總額）75％（未完工比例）=4,002,000元】⑶被上訴人就系爭工程Ａ所得主張剩餘之履約保證金，扣
除兆豐銀行已支付2,670,000元，所得請求補足履約保證金之最大限額僅為1,322,000元：
①依兩造系爭承攬契約第26條第2項約定，關於履約保
證金之性質既屬損害賠償預定最高限額，則不論被上訴人於系爭工程Ａ所受損害程度為何，一律應以約定履保證金之數額為限，被上訴人不得對上訴人額外請求。
②經查被上訴人就系爭工程Ａ所得請求剩餘之履約保證
金，扣除由兆豐銀行已支付予被上訴人受領之2,670,000元後，被上訴人所得請求補足履約保證金之最大限額僅為1,322,000元【4,002,000元（比例扣減後之履約保證金）－2,670,000元（兆豐銀行已付）=1,332,000元】。
⑷被上訴人就系爭工程Ａ所得請求最補足履約保證金餘額
，扣除明雄公司就系爭工程Ａ所得向被上訴人請領之工程款後，被上訴人尚應給付明雄公司2,793,955元工程款；被上訴人就系爭工程Ａ之預定之最大限額損害既已全受填補，即不得再要求上訴人補足系爭工程Ａ之履約保證金【1,332,000元（被上訴人得請求保證餘額）－4,125,955元（工程Ａ之工程款）=－2,793,955元（被上訴人尚應支付明雄公司之工程款）】。
⒌被上訴人請求補足系爭工程Ｂ之履約保證金，顯無理由：
⑴系爭工程Ｂ之原約定之履約保證金為4,328,000元【54,
100,000元（工程Ｂ總工程款）8％（應納保證金百分比）=4,328,000元】。
⑵被上訴人就系爭工程Ｂ所得主張剩餘之履約保證金，扣
除兆豐銀行已支付2,170,000元，及應付明雄公司工程款76,384元，被上訴人就系爭工程Ｂ所得主張剩餘最高損害限額，僅為2,081,616元【①4,328,000元（保證金總額）－2,170,000元（兆豐銀行已付）=2,158,000元；②2,158,000元（保證金餘額）－76,384元（工程Ｂ之工程款）=2,081,616元】⑶明雄公司就系爭工程Ａ所得請領剩工程款，扣除系爭工
程Ａ之履約保證金後，餘額尚有2,793,955元，以該餘額與被上訴人就系爭工程Ｂ所得主張履約保證金相互抵銷後，被上訴人不僅無權就系爭工程Ｂ主張履約保證金，仍尚應給付明雄公司712,339元。既被上訴人於本件所受領金額已逾其所得主張之履約保證金總額，即不得再對上訴人主張補足履約保證金【2,081,616元（工程Ｂ不足之履約保證金）－2,793,955元（工程Ａ之餘款）=-712,339元（被上訴人逾得之金額）】。
⑷況被上訴人自始至終均未說明系爭工程Ｂ於契約終止後
，是否曾發生合於兩造契約第26條第1項不發還履約保證金之約定項目及數額，顯見被上訴人請求上訴人補足系爭工程Ｂ之履約保證金，根本不符兩造契約之約定，是其就系爭工程Ｂ主張補足履約保證金即無理由。
⒍退言之，系爭工程Ａ、Ｂ之履約保證金，係針對因工程契
約所生各項損害最高限額之綜合約定，被上訴人不得於請求履約保證金之同時，又針對契約履行之損害重覆扣款：⑴依兩造系爭承攬契約第26條第1項第4款約定：「乙方所
繳納之履約保證金、差額保證金、保固保證金及孳息得部份或全部不發還情形：⑷因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約，依該部份所占契約比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」、第6款約定：「未依契約規定期限或甲方同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期之違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足額相等之保證金。
」、第9款約定：「其他因可歸責於乙方之事由，致甲方遭受損害，其應由乙方賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」（同上訴人準備四狀上證九），故被上訴人所主張損害之性質若與上開約定相同者，被上訴人即不得一方面主張違約扣款，另一方面又請求補足履約保證金。
⑵其次，依兩造系爭契約第26條第3項約定：「有本條第
1項所訂二款以上情形者，應分別適用之。但其合計金額逾履約保證金總額者，以總金額為限。」，是以被上訴人縱因各項契約糾紛所生損害逾履約保證金之範圍，其得請求損害賠償之數額，亦僅以履約保證金之數額為限，不得額外對明雄公司及上訴人請求。
⑶本件被上訴人於民事查報二狀固列舉其因系爭工程Ａ終
止而生之損害，惟各該損害全數均與兩造契約第26條第
1、2項內容相同並且重覆，則被上訴人即不得於請求履約保證金之同時，又針對契約履行之損害重覆扣款。換言之，若被上訴人主張違約扣款，即不得要求上訴人補足履約保證金，反之亦然，否則被上訴人就同一事實即受有重複之利益，不僅不符契約約定，亦同時造成上訴人之損害。
⒎再退言之，系爭Ａ、Ｂ工程至遲於95年12月7日終止，被上訴人於各該時間點以後主張之違約扣款，均無理由：
⑴本案上訴人既為系爭Ａ、Ｂ工程之契約當事人，有關兩
造終止系爭Ａ、Ｂ工程之時間點即為判斷違約扣款之重要判斷依據。依原審認定被上訴人於95年11月29日召開與上訴人間之協調會，要求上訴人表明是否繼續接辦系爭Ａ、Ｂ工程之履行，故應認定被上訴人於各該時間點向上訴人提出「終止系爭Ａ、Ｂ工程契約之要約」，若認定上訴人於95年12月7日發函表示不接辦系爭Ａ、Ｂ工程係為合法有效之意思表示，則各該意思表示應屬「同意終止系爭Ａ、Ｂ工程契約之承諾」；既系爭Ａ、Ｂ工程契約業於95年12月7日合意終止，則被上訴人所列於95年12月7日以後之違約扣款即無理由。
⑵關於被上訴人於查報二狀所列之違約扣款項目，分述如下：
①第一項所列系爭工程Ａ第2～2期之違約扣款，係自96
年1月5日開始計算，惟若認定兩造契約於95年12月7日終止，契約當事人即無繼續履約之義務；既契約當事人不負履約之義務，則上訴人主張違約扣款1,960,000元即無理由。
②第一項所列系爭工程Ａ第8期之違約扣款，係自96年2
月25日開始計算，惟若認定兩造之契約於95年12月7日終止，則上訴人主張違約扣款675,000元即無理由。
③第二項扣款部份：被上訴人並未說明各該扣款事由是
否曾於系爭Ａ、Ｂ工程之契約內約定，難認其扣款有理由。
④第三項扣款部份：被上訴人並未檢附工程契約及付款證明，難認其確已支付各該費用。
⑤第四項扣款部份：被上訴人主張扣款1,022,648元，
於該部份工程施作前，並未依民法第493條第1項規定通知上訴人履行，即逕行發包予他人施作，則依上開法條之規定，被上訴人即不得主張自工程款中扣減該部分之金額。
⑥第五項扣款部份：被上訴人並未檢附工程契約、驗收證明及付款證明，難認其確已支付各該費用。
⑦第六項扣款部份：被上訴人未曾就明雄公司受領接地
銅線及遺失等事實提出證明，難認其主張之扣款有理由。
⑧第七項扣款部份：被上訴人所提出之契約，為其與第
三人間之承攬關係，並未說明與系爭Ａ、Ｂ工程契約間之關係，實難認定其主張之扣款是否有理由。⒏退萬步言之，被上訴人對履約保證金之減少，顯然與有過失：
⑴按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項著有明文。
⑵查被上訴人至遲於95年12月7日已確知明雄公司無法繼
續履約及上訴人不接辦系爭Ａ、Ｂ工程；惟被上訴人為達增加違約扣款之目的，竟遲至96年5月31日及96年7月10日方發函對明雄公司主張終止契約，則被上訴人就於95年12月7日以後所主張之違約扣款項目之發生及擴大，顯具有故意，依上開法條之規定，被上訴人即不得主張該部分之違約扣款逕與明雄公司所得請領之工程款相互抵扣，此其一也。
⑶其次，被上訴人主張其分別於96年5月31日及96年7月10
日發函終止與明雄公司之契約並辦理結算；惟依被上訴人97年1月間結算之金額，被上訴人因承攬工程尚應支付明雄公司4,202,379元，既被上訴人業已終止與明雄公司間之契約，即應將各該結算金額逕補足履約保證金，若被上訴人怠於為之，其行為即與本件補足履約保證金請求之發生具有因果關係，依前開法條規定，上訴人即毋庸負補足履約保證金之責任。
丙、不爭執事項：
一、被上訴人與明雄公司於95年3月17日就被上訴人工程名稱：「彰化～鐵彰69KV線電纜管路工程」即系爭工程Ａ訂立系爭承攬契約，約定工程承攬總價為66,700,000元，並約定履約保證金金額為契約總價（即決標金額）之百分之8，以萬元為單位，以下四捨五入。上訴人則為該工程契約之履約及賠償連帶保證廠商【見原審卷5至14頁、24頁反面、29頁、31頁之系爭工程Ａ承攬契約第26條第1項第4款、第4項、工程採購投標須知第20條第1項第2款、工程採購投標須知附註頁註20-1及上訴人所簽之「廠商履約及賠償連帶保證書」第2條】。
二、被上訴人與明雄公司於95年7月20日就被上訴人工程名稱：「南投～彰林345KV＃27～＃29、＃44、＃45鐵塔工程」即系爭工程Ｂ訂立系爭承攬契約，約定工程承攬總價為54,100,000元，並約定履約保證金金額為契約總價（即決標金額)之百分之8，以萬元為單位，以下四捨五入。上訴人則為該工程契約之履約及賠償連帶保證廠商【見原審卷39頁、40頁反面、42頁、44頁之系爭工程Ｂ承攬契約第26條第1項第4款、第4項、工程採購投標須知第20條第1項第2款、工程採購投標須知附註頁註20-1及上訴人所簽之「廠商履約及賠償連帶保證書」第2條】。
三、嗣明雄公司就系爭工程Ａ因無力履約，自95年10月27日起即停工，經被上訴人於95年11月29日下午1時30分通知上訴人召開施工協調會，由上訴人決定是否續行施工（見原審卷33頁反面），而由上訴人於95年12月7日以函文通知被上訴人其不履行連帶保證廠商之履約施工（見原審卷33頁正面）。嗣被上訴人於96年5月31日以Ｄ中區字第0000-0000Y號函訴外人明雄公司終止契約，已施作部分則經被上訴人驗收結算（見原審卷32頁正反面），明雄公司就該工程已經施工部分依被上訴人提出的驗收資料，其結算金額為4,125,955元（見審卷80至96頁）。
四、嗣明雄公司就系爭工程Ｂ亦無力履約，經被上訴人於95年11月29日下午1時30分通知上訴人召開施工協調會，由上訴人決定是否續行施工（見審卷46頁反面），而由上訴人於95年12月7日以函文通知被上訴人其不履行連帶保證廠商之履約施工（見原審卷46頁正面）。嗣被上訴人於96年7月10日以Ｄ中區字第0000-0000Y號函明雄公司終止契約，已施作部分則經被上訴人驗收結算（見原審卷45頁），明雄公司就該工程已經施工部分，依被上訴人提出的驗收資料其結算金額為76,384元（見審卷97至104頁）。
五、明雄公司就系爭工程Ａ，於與被上訴人訂約時，另經提出兆豐商業銀行的履約保證書2,670,000元予被上訴人收受，被上訴人終止契約後兆豐商業銀行已經給付上開金額。
六、明雄公司就系爭工程Ｂ於與被上訴人訂約時，已經提出兆豐商業銀行之履約保證書2,170,000元予被上訴人收受，被上訴人終止契約後兆豐商業銀行已經給付上開金額。
七、上訴人於與被上訴人簽訂本件系爭工程Ａ、Ｂ承攬契約及履約及賠償連帶保證契約時，所提出交付被上訴人之上訴人公司章程，其中第2條之1規定「本公司因業務需要，得為對外保證。」（見原審卷71頁）
八、兩造對於卷存之系爭工程Ａ、Ｂ承攬契約、工程採購投標須知、工程採購投標須知補充規定、工程採購投標須知附註頁、廠商履約及賠償連帶保證書、書函、章程等文書證據之形式均不爭執，如係對造所發文書或信函，亦均已收受送達。
丁、
一、上訴人得否就明雄公司對被上訴人所得請求承攬系爭工程Ａ、Ｂ之工程款，代位主張抵銷？
二、系爭工程Ａ、Ｂ之契約終止時間究為95年12月7日（兩造合意終止）？抑為96年5月31日（被上訴人終止系爭工程Ａ）及96年7月10日（被上訴人終止系爭工程Ｂ）？
三、明雄公司對被上訴人所得請求之工程款4,202,379元，被上訴人請求補足履約保證金之同時，得否同時就契約之履行另行主張違約扣款？若系爭工程Ａ、Ｂ契約終止時間為95年12月7日，則被上訴人於契約終止後得否主張違約扣款？
四、若系爭工程Ａ、Ｂ分別於96年5月31日及96年7月10日方由被上訴人終止，則被上訴人為增列所得主張之違約扣款數額而故意拖延終止契約之時間，被上訴人對違約扣款此一損害之發生或擴大，是否與有過失？
五、系爭工程Ａ實際工程總進度是否已達百分之28點4？若由明雄公司補足履約保證金，明雄公司所應補足之數額為何？明雄公司依系爭工程Ａ之工程進度若無需支付全額之履約保證金，則被上訴人於要求上訴人履行保證責任時，得否主張上訴人應支付全額之履約保證金？
戊、本院判斷：
一、被上訴人於原審起訴請求上訴人給付因其以連帶保證代之而減收之履約保證金，是否有理？
㈠、按「保證金不予發還：乙方（即明雄公司）所繳納之履約保證金、差額保證金、保固保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形。四、因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比例計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」、「保證金有不發還之情形者，乙方與連帶保證廠商應向甲方補繳該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額。」、「提出履約及賠償連帶保證廠商之得標廠商，其履約保證金依附註二十-1規定之金額減半繳納」、「金額（指保證金金額）為契約總價（即決標金額）之百分之8，以萬元為單位，以下四捨五入。」、「機關依契約規定認定有不發還得標廠商履約保證金/保固保證金之情形者，一經機關書面通知連帶保證廠商後，連帶保證廠商當即依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第33條之2第2項辦理補繳或履約，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。連帶保證廠商亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。
連帶保證責任不因分次發還保證金而遞減。」，分別為兩造及明雄公司所訂系爭承攬契約第26條第1項第4款、第4項、工程採購投標須知第20條第1項第2款、工程採購投標須知附註頁註20-1及上訴人所簽之「廠商履約及賠償連帶保證書」第2條所分別約定甚明，且有兩造不爭執之工程採購承攬契約書、工程採購投標須知、工程採購投標須知補充規定、工程採購投標須知附註頁、廠商履約及賠償連帶保證書等附於原審卷可證（見原審卷12頁反面、13、24頁反面、29、31、40頁反面、42、44頁）。而明雄公司於分別向被上訴人承攬系爭工程Ａ、Ｂ等2件工程後，因無力履約均已停工，經被上訴人於95年11月29日下許下午1時30分通知上訴人即廠商履約及賠償連帶保證人召開施工協調會，請上訴人決定是否續行施工（見原審卷33頁反面、34頁、46頁反面、47頁），嗣由上訴人於95年12月7日以函文通知被上訴人其就系爭2件工程均不接辦履行連帶保證廠商之施工責任（見原審卷33、46頁），且其後被上訴人已於96年5月31日函明雄公司終止系爭工程Ａ之系爭承攬契約（見原審卷32頁）；另於96年7月10日函明雄公司終止系爭工程Ｂ承攬契約（見原審卷45頁）等事實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項1至4項），是系爭2件工程採購承攬契約之終止，自均係因可歸責於明雄公司之事由而致契約之終止，依系爭工程Ａ、Ｂ之承攬契約第26條第1項第4款、第4項及廠商履約及賠償連帶保證書第2條之約定，明雄公司即有保證金不予發還之情形，而應與連帶保證廠商向被上訴人補繳該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額，上訴人既為本件系爭2件工程之履約及連帶保證廠商，自應就該不予發還之保證金，原由上訴人以連帶保證代之而減收之金額，與明雄公司負連帶給付之責。從而，被上訴人於原審以系爭工程承攬契約業經其以可歸責於明雄公司之事由而終止為由，請求上訴人給付因其以連帶保證代之而減收之金額，即屬有據。此核與上訴人於本院始首次提出之所謂「上訴人前揭主張本件係因被上訴人故意提供不實之工程完工資料以誆騙其放棄系爭工程之履行，被上訴人請求補足履約保證金，係因侵權行為而對上訴人取得」（見本院卷26、27頁）云云無關，亦非兩造於原審或本院所達成爭點整理之爭執內容，本院毋庸審酌，併予敍明。
㈡、上訴人辯稱被上訴人就系爭工程Ａ其中人孔鋼板樁拔除工程，於95年11月13日未通知上訴人履約前即已發包予第三人施工，是其拒絕履約，為不可歸責上訴人云云。而被上訴人固不爭執關於人孔鋼板樁拔除工程已發包予其他廠商施工之事實，惟主張該人孔鋼板樁拔除工程係因明雄公司停工後會危及公共安全，故其依約先發包完成等語。查本件被上訴人係以系爭2件承攬契約均因可歸責於明雄公司之事由而致契約之終止，主張依系爭承攬契約第26條第1項第4款、第4項及廠商履約及賠償連帶保證書第2條之約定，明雄公司有保證金不予發還之情形，應向被上訴人補繳該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額，上訴人為本件系爭2件工程之履約及連帶保證廠商，自應就該不予發還之保證金，與明雄公司負連帶給付之責；而兩造對於系爭承攬契約之終止確係因可歸責於明雄公司之事由，並未爭執，上訴人即有依約給付該不予發還之保證金之義務，核與被上訴人是否有將該工程其中人孔鋼板樁拔除工程發包予第3人完成無涉。且查系爭2件工程於明雄公司無力施工後，經被上訴人通知上訴人履行連帶保證廠商之履約責任時，上訴人均拒絕履約，此亦為兩造所不爭，足證上訴人自始即未曾提出給付，自有可歸責上訴人之事由，是上訴人上開抗辯，自無可採。
二、關於上訴人主張：被上訴人對明雄公司請求之違約金過高、被上訴人對損害之發生或擴大與有過失，及上訴人主張抵銷之部分：
㈠、本件被上訴人之請求，是否有違約金過高之適用？按被上訴人於原審起訴主張係以系爭2件工程承攬契約均因可歸責於明雄公司之事由而致契約之終止，爰依系爭承攬契約第26條第1項第4款、第4項及廠商履約及賠償連帶保證書第2條之約定，明雄公司有保證金不予發還之情形，應向被上訴人補繳該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額，上訴人為本件系爭2件工程之履約及連帶保證廠商，自應就該不予發還之保證金，與明雄公司負連帶給付之責；而兩造對於系爭契約之終止確係因可歸責於明雄公司之事由，並未爭執，上訴人即有依約給付該不予發還之保證金之義務，足見被上訴人本件並非請求違約金或損害賠償，上訴人主張違約金過高云云，自屬無據。質言之，本件並無違約金過高之適用。
㈡、本件被上訴人之請求，是否有過失相抵規定之適用？上訴人辯稱：「系爭工程迄被上訴人終止與明雄公司之承攬契約，並辦理結算，被上訴人因系爭工程尚應支付明雄公司4,202,379元，自應將各該結算金額逕補足履約保證金，且若被上訴人怠於為之，其行為即與本件補足履約保證金請求之發生，有因果關係而與有過失」云云（見原審卷109、110頁）。惟為被上訴人所堅詞否認，並主張：「明雄公司已施工完成而驗收結算之金額，於扣除訴外人明雄公司應負損害賠償責任即有不足，自無以該金額補足保證金之可言」等語。查依系爭承攬契約，僅有被上訴人得向明雄公司及上訴人請求補繳不予發還之保證金之約定，並無被上訴人應先就明雄公司可得向被上訴人請求之承攬報酬予以扣除之約定，是上訴人此部分抗辯自無可採；況被上訴人係依系爭承攬契約第26條第1項第4款、第4項及廠商履約及賠償連帶保證書第2條之約定，請求上訴人履行補繳保證金之義務，並非請求明雄公司或上訴人損害賠償，自無民法第217條過失相抵規定之適用。
㈢、上訴人得否就明雄公司對被上訴人所得請求承攬系爭工程
Ａ、Ｂ之工程款，代位主張抵銷？⒈上訴人辯稱：依其與被上訴人95年11月29日會議紀錄所示
明雄公司就系爭工程Ａ已施作達總工程28.4％，則依比例計算明雄公司就該工程得向被上訴人請領之工程款應有18,942,800元，上訴人得主張逕以明雄公司得對被上訴人請領之款項抵銷本件被上訴人所請求之履約保證金（見原審卷110頁），且於本院再辯稱：依民法第334條第1項前段、第277條及新修正民法第742之1條之規定，上訴人得就明雄公司對被上訴人所得請求承攬系爭工程Ａ、Ｂ之工程款，代位主張抵銷云云。惟被上訴人堅詞否認本件上訴人得主張抵銷，即本件並無抵銷之適用。
⒉查依上述95年11月29日會議紀錄固載有「本工程（指系爭
工程Ａ）至95年11月21日預定總進度約50.6％，實際總進度約28.4％，落後約22.2％」等語（見原審卷33頁反面），被上訴人並主張：其僅係指系爭工程Ａ至該時止，經目視之施工進度，並非完成數量或完成金額，對於完成數量或金額嗣後仍須經過驗收結算始能確定，且本案嗣後經過驗收結算之結果，金額應僅有4,125,995元等語，業經被上訴人於原審及本院陳述明確，並有驗收結算證明書及驗收結算明細表附於原審卷可證（見原審卷80至96頁）。且依系爭承攬契約第5條付款辦法係依工程採購投標須知第6條第1項第1款辦理（見原審卷5頁），而依系爭工程採購投標須知第6條第1項第1款約定「結算及付款辦法：㈠本工程結算依本須知第27條規定辦理，其付款辦法依下列規定第附註六-1（即1）款辦理。無預付款，開工後每附註六-2（即月）由本公司按詳細價目表（本須知第25條）內列有項目且經認可之估驗完成數量（進場器材除於特訂條款另有規定者不予估驗）核計應得款後核付附註六-3％（即95％），工程全部竣工經初驗合格（但結算金額未達查核金額附註六-4（即2分之1）時，可免辦理初驗）後付至附註六-5％（即95％），經本公司正式驗收合格並由承包商依本須知第29條辦妥工程保固保證後無息結付尾款」（見原審卷15、29頁）；可見被上訴人與明雄公司就系爭工程所約定之付款辦法，並非依照工程進度付款，而是約定按月由被上訴人按詳細價目表列有項目者，且經認可之估驗完成數量，計算應給付工程款之金額，是上訴人抗辯稱系爭工程明雄公司已施工28.4％，應對被上訴人有按工程總價比例計算18,942,800元之工程款請求權等情，已非可採。又系爭工程明雄公司就該工程Ｂ已經施工部分，依被上訴人提出的驗收資料其結算金額為76,384元（見審卷97至104頁），一併敍明。
⒊按【本件工程履約保證金於訂約時即應給付，並非於違約
發生損害時始得請求，乃係顧及得標廠商於訂約時，提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以經被上訴人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付，是保證書之性質仍為履約之保證，並非違約時所發生損害賠償之保證。履約保證金保證書之主要義務在付款而非履約，是銀行所出具之保證書實為付款之承諾，與民法上之保證並不相同，履約保證係依保證銀行出具之保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務。又依系爭履約保證金保證書第2條記載之內容觀之，顯見其契約之獨立性，被上訴人僅須於證明承攬人有上開第2條所載情事，並書面通知上訴人後，即可依約請求上訴人給付保證金額，無須先向承攬人嘉連公司起訴。另履約保證金契約，其目的係以保證書代現金之給付，保證書復約定上訴人一經接獲通知，即日將上述履約保證金，如數給付被上訴人，已使此保證在性質上具有無因性，而與民法保證契約不相同，自無關於民法保證規定之適用，上訴人之抗辯，自無可取】等語，此有台灣高等法院92年度重上字第564號判決所載理由可參（見本院卷54頁）；此外，其他相類似之案件，尚有台灣高等法院86年度重上字第510號、90年度重上字第493號、90年度重上字第558號、92年度重上字第448號、最高法院87年度台上字第1535號、92年度台上字第2165號等判決意旨可資參照。故本件依上訴人所簽訂系爭「廠商履約及賠償連帶保證書」第2條約明：「機關依契約規定認定有不發還得標廠商履約保證金/保固保證金之情形者，一經機關書面通知連帶保證廠商後，連帶保證廠商當即依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第33條之2第2項辦理補繳或履約，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。連帶保證廠商亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。連帶保證責任不因分次發還保證金而遞減」（見原審卷31、44頁），自具有契約之獨立性及無因性，自不容上訴人事後再援引其他契約關係作為抗辯，而主張免除其付款義務。
⒋且按民法第334條第1項規定「二人互負債務，而其給付種
類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方債務互相抵銷。但依債之性質不能抵銷，或依當事人之特約，不得抵銷者，不在此限。」。是抵銷之要件有四：①5當事人互負同種類標的之債務。②雙方所負債務均屆清償期。③依債務性質及法律之規定適於抵銷。④當事人特約未預先表示反對之意思。是縱如上訴人所辯，明雄公司就系爭工程對被上訴人有得請求之工程款存在，其得向被上訴人請求給付工程款而得對被上訴人主張抵銷之人，自應為明雄公司而非上訴人，被上訴人對於上訴人並無債務之可言，自與抵銷之要件不符，是上訴人辯稱其得以明雄公司對被上訴人之債權抵銷被上訴人之請求云云，已無可採。再者，依上述上訴人所簽訂系爭「廠商履約及賠償連帶保證書」第2條約明：【機關依契約規定認定有不發還得標廠商履約保證金/保固保證金之情形者，一經機關書面通知連帶保證廠商後，連帶保證廠商當即依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第33條之2第2項辦理補繳或履約，『絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。連帶保證廠商亦絕不提出任何異議』，並無民法第745條之權利。連帶保證責任不因分次發還保證金而遞減】（見原審卷31、44頁），並參諸上述台灣高等法院92年度重上字第564號86年度重上字第510號、90年度重上字第493號、90年度重上字第558號、92年度重上字第448號及最高法院87年度台上字第1535號、92年度台上字第2165號等判決意旨，自具有契約之獨立性及無因性，自不容上訴人事後再援引其他契約關係作為抗辯，而主張免除其付款義務。系爭「廠商履約及賠償連帶保證書」具有契約之獨立性及無因性，自不容上訴人事後再援引其他契約關係作為抗辯，而主張免除其付款義務。質言之，依334條第1項但書「依債之性質不能抵銷，或依當事人之特約不得抵銷者」之規定，本件上訴人及明雄公司已與被上訴人約定，不得以明雄公司對被上訴人所得請求承攬系爭工程Ａ、Ｂ之工程款（依序為4,125,955元、76,384元，合計為4,202,379元）主張對被上訴人所得請求之本件上訴人給付因其以連帶保證代之而減收之履約保證金，而代位或逕行主張抵銷。故上訴人主張：依民法第334條第1項前段、第277條及新修正民法第742之1條之規定，上訴人得就明雄公司對被上訴人所得請求承攬系爭工程Ａ、Ｂ之工程款，代位主張抵銷云云，亦無可取。
⒌況被上訴人主張：本件有關系爭工程Ａ之部分，嗣後已經
完成結算，明雄公司已完成工程之金額固為4,125,995元（見原審卷80頁、本院卷197頁），惟其本件工程依約應由被上訴人扣款之金額亦高達4,636,884元（見本院卷193至214頁），高於結算之工程款金額，亦即該件工程之結算金額顯然仍不足以供扣款金額之扣抵。
⒍綜上所述，上訴人不得就明雄公司對被上訴人所得請求承攬系爭工程Ａ、Ｂ之工程款，代位主張抵銷。
三、「系爭工程Ａ、Ｂ之契約終止時間究為95年12月7日（兩造合意終止）？抑為96年5月31日（被上訴人終止系爭工程Ａ）及96年7月10日（被上訴人終止系爭工程Ｂ）」？按兩造不爭執事項之三、四，業已分就有關系爭工程Ａ，其契約終止日期係由被上訴人於96年5月31日函明雄公司終止契約；及系爭工程Ｂ，其契約終止日期係由被上訴人於96年7月10日函明雄公司終止契約，故有關契約終止日期既已合意為兩造不爭執事項，上訴人再提出不同之主張，要無可採。
四、明雄公司對被上訴人所得請求之工程款4,202,379元，被上訴人請求補足履約保證金之同時，得否同時就契約之履行另行主張違約扣款？若系爭工程Ａ、Ｂ契約終止時間為95年12月7日，則被上訴人於契約終止後得否主張違約扣款？⒈查被上訴人本件於原審起訴請求上訴人補繳履約保證金，原
係依據兩造及明雄公司所簽訂系爭承攬契約第26條第1項第4款、第4項、工程採購投標須知第20條第1項第2款、工程採購投標須知附註頁註20-1及上訴人所簽之「廠商履約及賠償連帶保證書」第2條等規定而為主張，與被上訴人是否另向明雄公司主張違約扣款，分屬不同之契約規定，其請求之契約依據彼此不同，亦無互相排斥或不兩立之情形，上訴人主張被上訴人不能同時主張或請求，殊乏依據。
⒉其次，上訴人另再主張「若系爭工程Ａ、Ｂ契約終止時間為
95年12月7日，則被上訴人於契約終止後不得主張違約扣款」云云。查系爭承攬契約終止日期已如上述，為兩造不爭執事項，且被上訴人於契約終止後是否另向明雄公司主張或請求違約扣款，究與本件被上訴人請求上訴人給付履約保證金之問題係屬二事，且原屬假設性之問題，亦併予陳明。
⒊系爭工程Ａ實際工程總進度是否已達28.4％？
按兩造95年11月29日會議紀錄固載有「本工程至95年11月21日預定總進度約50.6％，實際總進度約28.4％，落後約22.2％」（見原審卷33頁反面），被上訴人並主張：其僅係指系爭工程Ａ至該時止，經目視之施工進度，並非完成數量或完成金額，對於完成數量或金額嗣後仍須經過驗收結算始能確定，且本案嗣後經過驗收結算之結果，金額應僅有4,125,995元等語，業經被上訴人於原審及本院陳述明確，並有驗收結算證明書及驗收結算明細表附於原審卷可證（見原審卷80至96頁）。且依系爭承攬契約第5條付款辦法係依工程採購投標須知第6條第1項第1款辦理（見原審卷5頁），而依系爭工程採購投標須知第6條第1項第1款約定「結算及付款辦法：
㈠本工程結算依本須知第27條規定辦理，其付款辦法依下列規定第附註六-1（即1）款辦理。無預付款，開工後每附註六-2（即月）由本公司按詳細價目表（本須知第25條）內列有項目且經認可之估驗完成數量（進場器材除於特訂條款另有規定者不予估驗）核計應得款後核付附註六-3％（即95％），工程全部竣工經初驗合格（但結算金額未達查核金額附註六-4（即2分之1）時，可免辦理初驗）後付至附註六-5％（即95％），經本公司正式驗收合格並由承包商依本須知第29條辦妥工程保固保證後無息結付尾款」（見原審卷15、29頁）；可見被上訴人與明雄公司就系爭工程所約定之付款辦法，並非依照工程進度付款，而是約定按月由被上訴人按詳細價目表列有項目者，且經認可之估驗完成數量，計算應給付工程款之金額，即對於完成數量或完成金額仍須經過驗收結算之程序始能確定；且本件嗣後經驗收結算之結果，其完成金額亦僅有4,125,995元，並有驗收結算證明書及驗收結算明細表等資料附於原審卷可稽（見原審卷80至96頁），故上訴人主張該件工程之完成進度為28.4％，並擬據以計算其所謂工程完成金額，應對被上訴人有按工程總價比例計算18,942,800元之工程款請求權等情，亦非可採。
五、上訴人應給付被上訴人之履約保證金金額為何？（含上訴人抗辯明雄公司就系爭工程，已有部分完成，如上訴人依約應補繳保證金，亦應依完工比例扣減，是否有理由？）。
㈠、查被上訴人以系爭承攬契約業經其以可歸責於明雄公司之事由而終止為由，請求上訴人給付因其以連帶保證代之而減收之金額，應為有據，已如前述；至於被上訴人得請求上訴人給付之金額，依系爭承攬契約第26條第1項第4款約定不予發還之保證金為「因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比例計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」，亦即不予發還之保證金，如係契約部分終止或解除契約者，應依該部分所占契約金額比例計算保證金。查被上訴人就系爭工程Ａ於96年5月31日發函予明雄公司終止契約時，係表明即日起依契約第24條第2項第2款規定以「不良廠商」約止契約辦理，已施作完成之工作項目、數量、金額由本處依程序辦理結算；被上訴人就系爭工程Ｂ於96年7月10日發函予明雄公司終止契約時，亦係表明自發文日起依契約第25條規定辦理終止契約，並對已完成之工作項目、數量、金額由被上訴人依程序逕行辦理結算之意旨，此分別有被上訴人提出之96年5月31日Ｄ中區字第0000-0000Y號（原證1-4）、96年7月10日Ｄ中區字第0000-0000Y號（原證2-4）函各1件在卷可證（見原審卷32、45頁）；被上訴人於對明雄公司為終止系爭承攬契約之意思表示時，既已經表明自該時起終止契約，且已完成部分仍由被上訴人辦理驗收結算等語，且其後亦確有辦理驗收結算，有驗收結算證明書及結算明細表在卷可證（見原審卷80至96頁；97至104頁），是被上訴人自係就系爭承攬契約為一部終止，依前揭說明，本件系爭2件承攬契約終止後，不予發還之保證金，契約既係部分終止，即應依該部分所占契約金額比例計算不予發還之保證金金額，是上訴人抗辯應依完工比例扣減保證金等語，核屬可採。茲分別計算如下：
⒈系爭工程Ａ之契約總價為66,700,000元，約定履約保證金
金額為契約總價（即決標金額）之百分之8，則履約保證金金額應為5,340,000元（66,700,0000.08＝5,340,000元，以萬元為單位，以下四捨五入）；因有明雄公司出具廠商履約及賠償保證書減收之金額為2分之1即2,670,000元。明雄公司已完工部分，經被上訴人驗收結算之金額為4,125,995元，比例計算已完工部分之保證金金額為330,327元（5,340,000元4,125,99566,700,000＝330,327元，元以下四捨五入）。經按比例扣減後，上訴人尚應給付被上訴人之保證金金額為2,339,673元（2,670,000元－330,327元＝2,339,673元）。
⒉系爭工程Ｂ之契約總價為54,100,000元，約定履約保證金
金額為契約總價（即決標金額）之百分之8，則履約保證金金額應為4,340,000元（54,100,0000.08＝4,340,000元，以萬元為單位，以下四捨五入，分二部分，各為2,170,000元）；因有明雄公司出具廠商履約及賠償保證書減收之金額為二分之一即2,170,000元（以萬元為單位，以下四捨五入）。明雄公司已完工部分，經被上訴人驗收結算之金額為76,384元，比例計算已完工部分之保證金金額為6,128元（4,340,000元76,38454,100,000＝6,128元，元以下四捨五入）。經按比例扣減後，上訴人尚應給付被上訴人之履約保證金金額為2,163,872元（2,170,000元－6,128元＝2,163,872元）。
⒊從而，上訴人應給付被上訴人之保證金金額為4,503,545元（2,339,673元＋2,163,872元＝4,503,545元）。
㈡、至於上訴人辯稱：【依兩造就系爭工程Ａ採購投標須知第20條第4項已約定：「㈣履約保證金之發還，依下列附註二十－２款規定辦理：．．．⑵依工程進度分四期發還，即工程進度分別為25％、50％、75％，經甲方認可後發還，工程進度達100％，並經驗收合格且無待解決事項後30日（末日為星期例假日、國定假日或其他休息日者，順延之）內發還。」；而系爭工程Ａ投標需知附註頁附註二十－2則記載為2，則有關系爭工程履約保證金數額之計算及發還，即應依上開投標需知以及附註頁內容為判斷依據。本件系爭工程Ａ之工程進度既已達百分之25以上，依兩造上開約定，系爭工程Ａ之履約保證金即因達成分次發還條件而應扣減至原約定數額百分之75，即4,002,000元；依民法第741條、742條之規定，上訴人之責任亦因主債務人明雄公司之履約責任減輕而同獲利益。《5,336,000元（保證金總額）75％（未完工比例）=4,002,000元》。再依兩造系爭承攬契約第26條第2項約定，關於履約保證金之性質既屬損害賠償預定最高限額，則不論被上訴人於系爭工程Ａ所受損害程度為何，一律應以約定履保證金之數額為限，被上訴人不得對上訴人額外請求。被上訴人就系爭工程Ａ所得請求剩餘之履約保證金，扣除由兆豐銀行已支付予被上訴人受領之2,670,000元後，被上訴人所得請求補足履約保證金之最大限額僅為1,322,000元《4,002,000元（比例扣減後之履約保證金）－2,670,000元（兆豐銀行已付）=1,332,000元》。故被上訴人就系爭工程Ａ所得請求最補足履約保證金餘額，扣除明雄公司就系爭工程Ａ所得向被上訴人請領之工程款後，被上訴人尚應給付明雄公司2,793,955元工程款；被上訴人就系爭工程Ａ之預定之最大限額損害既已全受填補，即不得再要求上訴人補足系爭工程Ａ之履約保證金《1,332,000元（被上訴人得請求保證餘額）－4,125,955元（工程Ａ之工程款）=－2,793,955元（被上訴人尚應支付明雄公司之工程款）》】、【明雄公司就系爭工程Ａ所得請領剩工程款，扣除系爭工程Ａ之履約保證金後，餘額尚有2,793,955元，以該餘額與被上訴人就系爭工程Ｂ所得主張履約保證金相互抵銷後，被上訴人不僅無權就系爭工程Ｂ主張履約保證金，仍尚應給付明雄公司712,339元。既被上訴人於本件所受領金額已逾其所得主張之履約保證金總額，即不得再對上訴人主張補足履約保證金《2,081,616元（工程Ｂ不足之履約保證金）－2,793,955元（工程Ａ之餘款）=－712,339元（被上訴人逾得之金額）》】云云；惟查，關於被上訴人得請求上訴人給付本件履約保證金之金額，依系爭承攬契約第26條第1項第4款約定不予發還之保證金為「因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比例計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」，規定甚明，自不容上訴人再辯稱：以其他系爭工程Ａ採購投標須知第20條第4項已約定：「㈣履約保證金之發還，依下列附註二十－２款規定辦理：．．．⑵依工程進度分四期發還」，或以依系爭承攬契約第26條第2項約定，關於履約保證金之性質既屬損害賠償預定最高限額，則不論被上訴人於系爭工程Ａ所受損害程度為何，一律應以約定履保證金之數額為限，被上訴人不得對上訴人額外請求等情，資為被上訴人得請求上訴人給付保證金之金額之依據。從而，上訴人此部分主張，亦無可取。
㈢、查本件依據原審判決理由所示，原審已將被上訴人於原審所請求給付之履約保證金，按工程完成比例扣減，僅判准依完工比例計算扣減後之餘額（見原審卷118頁），而被上訴人就原審敗訴部分並未上訴，故本件依原審判決所示，被上訴人所請求給付之履約保證金已非全額，已按完工比例扣減，故上訴人仍將前該問題列為爭點，自無必要。至於系爭工程A若由明雄公司補足履約保證金，明雄公司所應補足之數額，應與上訴人相同。蓋上訴人依據「廠商履約及賠償連帶保證書」所載（見原審卷31、44頁），對於系爭工程應負履約及賠償之連帶保證責任，故其所負責任要與明雄公司相同。再予敍明。
六、綜上所述，被上訴人依承攬及連帶保證之法律關係，請求上訴人給付4,503,545元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即97年12月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之履約保證金，為有理由，應予准許。兩造分別陳明願供擔保聲請准或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之；被上訴人逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，此部分假執行之聲請，因失所附麗，應併予駁回。
原審就被上訴人請求應予准許部分，判令給付，並分別依兩造之陳明願供擔保而酌定擔保金額准或免為假執行之宣告，經核均無不合。上訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，聲明求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。至被上訴人請求不應准許部分，原審判決駁回其訴及其假執行之宣告，亦無不合（此部分，被上訴人未聲明不服，已告確定）併予敍明。
己、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結論並無影響，毋庸審酌之，附此敍明。
庚、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年11月4日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官饒鴻鵬法官胡景彬以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官劉建智中華民國98年11月5日
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