裁判字號：臺灣臺中地方法院97年建字第185號民事判決
裁判日期：民國98年03月17日
裁判案由：給付履約保證金
臺灣臺中地方法院民事判決97年度建字第185號原告台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處法定代理人乙○○訴訟代理人 林易佑 律師被告億欣營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林永貹 律師上列當事人間請求給付履約保證金事件，於民國97年3月3日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣肆佰伍拾萬叁仟伍佰肆拾伍元，及自民國九十七年十二月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹佰伍拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆佰伍拾萬叁仟伍佰肆拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序事項之說明：本件被告雖設於台北市○○區○○○路○○○號6樓，未在本院轄區，惟依原告提出被告簽署之「廠商履約及賠償連帶保證書」第5條之約定：「因本保證書涉訟時，同意以機關所在地之法院為第一審管轄法院。」而本件原告係設於台中縣豐原市，在本院轄區，依民事訴訟法第24條第1項規定，本院自有管轄權。
二、兩造之主張：㈠原告起訴主張：
⒈訴外人明雄建設工程有限公司（下稱明雄公司）先後於民
國95年3月間及95年7月間，與原告簽訂承攬契約承攬原告公司「彰化～鐵彰69KV線電纜管路工程」、「南投～彰林345KV＃27～＃29、＃44、＃45鐵塔工程」等2件工程，並邀同被告公司擔任該2件工程之「履約及賠償連帶保證廠商」，且出具「廠商履約及賠償連帶保證書」各1件予原告。
⒉嗣前揭2件工程均因訴外人明雄公司無力履約，而遭原告
分別發函終止契約。被告為系爭2件工程之履約連帶保證人，竟拒絕承擔其履約施工之責任，依兩造系爭承攬契約第26條第1項第4款、第4項、工程採購投標須知第20條第1項第2點及「廠商履約及賠償連帶保證書」第2條約定，被告應向原告補繳原所減收之履約保證金。而查「彰化～鐵彰69KV線電纜管路工程」，其契約總價為新台幣（下同）66,700,000萬元，按百分之八計算之履約保證金為5,340,000元，因有被告出具履約及賠償連帶保證書，致所減收一半之履約保證金2,670,000元，自應由被告依約負責繳還。另「南投～彰林345KV＃27～＃29、＃44、＃45鐵塔工程」，其契約總價54,100,000元，履約保證金為4,340,000元，簽約當時所減收之履約保證金2,170,000元，亦應由被告繳還。總計系爭2件工程，被告共應向原告補繳該不發還金額中原以連帶保證代之或減收之金額4,840,000元。
⒊本件訴外人明雄公司承攬「彰化～鐵彰69KV線電纜管路工
程」、「南投～彰林345KV＃27～＃29、＃44、＃45鐵塔工程」等2件工程，至其無力履約後，經原告公司依法終止契約並辦理結算，其中「彰化～鐵彰69KV線電纜管路工程」之結算金額為4,125,995元；另「南投～彰林345KV＃27～＃29、＃44、＃45鐵塔工程」之結算金額為76,384元。且結算金額於扣除訴外人明雄公司應負損害賠償責任尚有不足，亦即原告受損害之金額大於訴外人明雄公司應負損害賠償之金額。雖95年11月29日原告與被告之施工協調會議紀錄上載實際進度約28.4%，然此僅依當時依目視及工期比例計算之結果，應依原告終止契約後正式驗收結算之金額始為正確，且實際施工進度比率與已經施工完成部分所占工程款之比例並不相同。且本件依系爭廠商履約及賠償連帶保證書之約定內容，亦無按工程進度遞減保證責任之約定，被告抗辯應依完工比例扣減本件履約保證金，自不可採。
⒋因被告迄仍不依約給付原告公司履約保證金，為此，爰依
承攬及連帶保證之法律關係，請求被告如數給付等語。並聲明：
⑴被告應給付原告新臺幣4,840,000元，及自起訴狀繕本
送達翌日即97年12月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑵願供擔保為假執行之宣告。
㈡被告則以：
⒈對於有任訴外人明雄公司承攬原告公司「彰化～鐵彰69KV
線電纜管路工程」、「南投～彰林345KV＃27～＃29、＃4
4、＃45鐵塔工程」等2件工程之履約及賠償連帶保證廠商，且訴外人明雄公司自95年10月27日起即未進場施作系爭工程，被告並於95年12月7日函覆原告不接辦系爭2工程之事實不爭執。惟原告於95年11月13日在未要求被告履行連帶保證責任前，即將系爭「彰化～鐵彰69KV線電纜管路工程」中之人孔鋼板樁拔除工程另行發包予第3人施工，被告見原告已將工程轉由他人承攬，未能再進場施作訴外人明雄公司未施工之部分，始函覆原告不接辦上開工程，實非有可歸責於被告之原因。是原告以系爭契約已解除為由，請求被告補繳履約保證金，自無理由。
⒉訴外人明雄公司就「彰化～鐵彰69KV線電纜管路工程」已
完成28.4%之工程項目，訴外人明雄公司既已完成一定比率之工程，原告所得請求補足之履約保證金，即應依已完工之比例扣減。
⒊本件依原告主張，其分別於96年5月31日、96年7月10日發
函終止與訴外人明雄公司之承攬契約並辦理結算；惟依原告97年1月間結算之金額，原告因系爭工程尚應支付訴外人明雄公司4,202,379元，原告既已終止與訴外人明雄公司間之契約，即應將各該結算金額逕補足履約保證金，若原告怠於為之，其行為即與本件補足履約保證金請求之發生，有因果關係，原告應與有過失，依民法第217條規定，被告即毋庸負補足履約保證金之責任。另依會議紀錄所示訴外人明雄公司就「彰化～鐵彰69KV線電纜管路工程」已施作達總工程28.4%，則依比例計算訴外人明雄公司就該工程得向原告請領之工程款應有18,942,800元，被告當得主張逕以訴外人明雄公司得對原告請領之款項抵銷原告所請求之履約保證金等語，資為抗辯。並聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、下列事實為兩造所不爭執，並有工程採購契約書、工程採購投標須知、廠商履約及賠償連帶保證書、原告公司終止契約函、被告公司拒絕履約函及原告公司結算驗收證明書等為證，自堪信為真實，本院採為判決之基礎。
㈠原告與訴外人明雄公司於95年3月17日就原告工程名稱：「
彰化～鐵彰69kv線電纜管路工程」訂立工程採購承攬契約，約定工程承攬總價為66,700,000元，並約定履約保證金金額為契約總價（即決標金額）之百分之八，以萬元為單位，以下四捨五入。被告則為該工程契約之履約及賠償連帶保證廠商。
㈡原告與訴外人明雄公司於95年7月20日就原告工程名稱：「
南投～彰林345kv#27～#29、#44、#45鐵塔工程」訂立工程採購承攬契約，約定工程承攬總價為54,100,000元，並約定履約保證金金額為契約總價（即決標金額）之百分之八，以萬元為單位，以下四捨五入。被告則為該工程契約之履約及賠償連帶保證廠商。
㈢嗣訴外人明雄公司就第1項「彰化～鐵彰69kv線電纜管路工
程」工程因無力履約，自95年10月27日起即停工，經原告通知被告召開施工協調會，由被告決定是否續行施工，而由被告於95年12月7日以函文通知原告其不履行連帶保證廠商之履約施工。嗣原告已於96年5月31日函訴外人明雄公司終止契約，已施作部分則經原告驗收結算，訴外人明雄公司就該工程已經施工部分依原告提出的驗收資料，其結算金額為4,125,995元。
㈣嗣訴外人明雄公司就第2項「南投～彰林345kv#27～#29、#4
4、#45鐵塔工程」工程亦無力履約，經原告通知被告召開施工協調會，由被告決定是否續行施工，而由被告於95年12月7日以函文通知原告其不履行連帶保證廠商之履約施工。嗣原告已於96年7月10日函訴外人明雄公司終止契約，已施作部分則經原告驗收結算，訴外人明雄公司就該工程已經施工部分，依原告提出的驗收資料其結算金額為76,384元。
㈤訴外人明雄公司就「彰化～鐵彰69kv線電纜管路工程」於與
原告訂約時，已經提出兆豐商業銀行的履約保證書2,670,000元予原告收受，原告終止契約後兆豐商業銀行已經給付上開金額。
㈥訴外人明雄公司就「南投～彰林345kv#27～#29、#44、#45
鐵塔工程」於與原告訂約時，已經提出兆豐商業銀行之履約保證書2,170,000元予原告收受，原告終止契約後兆豐商業銀行已經給付上開金額。
㈦被告於與原告簽訂本件系爭工程採購承攬契約及履約及賠償
連帶保證契約時，所提出交付原告之被告公司章程，其中第2條之1規定「本公司因業務需要，得為對外保證。」㈧兩造對於卷存之工程採購承攬契約書、工程採購投標須知、
工程採購投標須知補充規定、工程採購投標須知附註頁、廠商履約及賠償連帶保證書、書函、章程等文書證據之形式真正均不爭執，如係對造所發文書或信函，亦均已收受送達。
四、本件訴訟之爭點：㈠原告以其已與訴外人明雄公司終止如不爭執事項第1、2項所
示承攬契約，而主張依工程採購承攬契約、廠商履約及賠償連帶保證契約之約定，請求被告給付減收之保證金，是否有理由？㈡被告抗辯原告應就訴外人明雄公司已施工並驗收結算部分之
金額新台幣4,202,379元，逕行補足履約保證金，是否有理由？㈢被告抗辯原告就工程名稱：「彰化～鐵彰69kv線電纜管路工
程」其中人孔鋼板樁拔除工程，於95年11月13日未通知被告履約前即已發包予第三人施工，是其拒絕履約，為不可歸責，是否有理由？㈣被告抗辯訴外人明雄公司就系爭工程，己有部分完成，如被
告依約應補繳保證金，亦應依完工比例扣減，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠查「保證金不予發還：乙（即明雄公司）方所繳納之履約保
證金、差額保證金、保固保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形。四、因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比例計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」、「保證金有不發還之情形者，乙方與連帶保證廠商應向甲方補繳該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額。」、「提出履約及賠償連帶保證廠商之得標廠商，其履約保證金依附註二十-1規定之金額減半繳納」、「金額（指保證金金額）為契約總價（即決標金額）之百分之八，以萬元為單位，以下四捨五入。」、「機關依契約規定認定有不發還得標廠商履約保證金/保固保證金之情形者，一經機關書面通知連帶保證廠商後，連帶保證廠商當即依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第33條之2第2項辦理補繳或履約，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。連帶保證廠商亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。連帶保證責任不因分次發還保證金而遞減。」為兩造及訴外人明雄公司所訂工程採購承攬契約第26條第1項第4款、第4項、工程採購投標須知第20條第1項第2款、工程採購投標須知附註頁註20-1及被告所簽「廠商履約及賠償連帶保證書」第2條分別約定甚明，且有兩造不爭執之工程採購承攬契約書、工程採購投標須知、工程採購投標須知補充規定、工程採購投標須知附註頁、廠商履約及賠償連帶保證書等在卷可證。而查訴外人明雄公司於分別向原告承攬工程名稱：「彰化～鐵彰69kv線電纜管路工程」、及「南投～彰林345kv#27～#29、#44、#45鐵塔工程」等2件工程後，因無力履約均已停工，經原告通知被告召開施工協調會，請被告決定是否續行施工，嗣由被告於95年12月7日以函文通知原告其就系爭2件工程均不接辦履行連帶保證廠商之施工責任，且其後原告已於96年5月31日函訴外人明雄公司終止「彰化～鐵彰69kv線電纜管路工程」之工程採購承攬契約；另於96年7月10日函訴外人明雄公司終止「南投～彰林345kv#27～#29、#44、#45鐵塔工程」工程採購承攬契約等事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項第1至4項），是系爭2件工程採購承攬契約之終止，自均係因可歸責於訴外人明雄公司之事由而致契約之終止，依前揭工程採購承攬契約第26條第1項第4款、第4項及廠商履約及賠償連帶保證書第2條之約定，訴外人明雄公司即有保證金不予發還之情形，而應與連帶保證廠商向原告補繳該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額，被告既為本件系爭2件工程之履約及連帶保證廠商，自應就該不予發還之保證金，原由被告以連帶保證代之而減收之金額，與訴外人明雄公司負連帶給付之責。準此，原告以系爭工程採購承攬契約業經其以可歸責於訴外人明雄公司之事由而終止為由，請求被告給付因其以連帶保證代之而減收之金額，即屬有據。
㈡被告雖抗辯系爭工程迄原告終止與訴外人明雄公司之承攬契
約，並辦理結算，原告因系爭工程尚應支付訴外人明雄公司4,202,379元，自應將各該結算金額逕補足履約保證金，且若原告怠於為之，其行為即與本件補足履約保證金請求之發生，有因果關係而與有過失等情。惟為原告所否認，並主張訴外人明雄公司已施工完成而驗收結算之金額，於扣除訴外人明雄公司應負損害賠償責任即有不足，自無以該金額補足保證金之可言。查依兩造系爭工程採購承攬契約，僅有原告得向訴外人明雄公司及被告請求補繳不予發還之保證金之約定，並無原告應先就訴外人明雄公司可得向原告請求之承攬報酬予以扣除之約定，是被告此部分抗辯自非可採；況原告係依系爭工程採購承攬契約第26條第1項第4款、第4項及廠商履約及賠償連帶保證書第2條之約定，請求被告履行補繳保證金之義務，並非請求訴外人明雄公司或被告損害賠償，自無民法第217條過失相抵規定之適用。再被告復抗辯依其與原告95年11月29日會議紀錄所示訴外人明雄公司就「彰化～鐵彰69KV線電纜管路工程」已施作達總工程28.4%，則依比例計算訴外人明雄公司就該工程得向原告請領之工程款應有18,942,800元，被告得主張逕以訴外人明雄公司得對原告請領之款項抵銷原告所請求之履約保證金等語。查該95年11月29日會議紀錄固載有「本工程至95年11月21日預定總進度約50.6%，實際總進度約28.4%，落後約22.2%」等語，然其僅係指系爭工程至該時止，經目視施工之進度，其後經過驗收結算，金額應僅有4,125,995元，為原告 陳明 述確，並有驗收結算證明書及驗收結算明細表在卷可證，自堪認為真實；且依原告與訴外人明雄公司所訂系爭工程採購承攬契約第5條付款辦法係依工程採購投標須知第6條第1項第1款辦理，而依系爭工程採購投標須知第6條第1項第1款約定「結算及付款辦法：㈠本工程結算依本須知第27條規定辦理，其付款辦法依下列規定第附註六-1（即1）款辦理。⒈無預付款，開工後每附註六-2（即月）由本公司按詳細價目表（本須知第25條）內列有項目且經認可之估驗完成數量（進場器材除於特訂條款另有規定者不予估驗）核計應得款後核付附註六-3%（即95%），工程全部竣工經初驗合格（但結算金額未達查核金額附註六-4（即二分之一）時，可免辦理初驗）後付至附註六-5%（即95%），經本公司正式驗收合格並由承包商依本須知第29條辦妥工程保固保證後無息結付尾款。」有系爭工程採購承攬契約、工程採購投標須知在卷可查；是可知原告與訴外人明雄公司就系爭工程所約定之付款辦法，並非依照工程進度付款，而是約定按月由原告按詳細價目表列有項目者，且經認可之估驗完成數量，計算應給付工程款之金額，是被告抗辯系爭工程訴外人明雄公司已施工28.4%，應對原告有按工程總價比例計算18,942,800元之工程款請求權等情，已非可採。且按民法第334條規定，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方債務互相抵銷。是抵銷之要件有四，⒈當事人互負同種類標的之債務。⒉雙方所負債務均屆清償期。⒊依債務性質及法律之規定適於抵銷。⒋當事人未預先表示反對之意思。是縱如被告所抗辯，訴外人明雄公司就系爭工程對原告有得請求之工程款存在，其得向原告請求給付工程款而得對原告主張抵銷之人，自應為訴外人明雄公司而非被告，原告對於被告並無債務之可言，自與抵銷之要件不符，是被告抗辯其得以訴外人明雄公司對原告之債權抵銷原告之請求等語，洵不足採。
㈢被告抗辯原告就工程名稱：「彰化～鐵彰69kv線電纜管路工
程」其中人孔鋼板樁拔除工程，於95年11月13日未通知被告履約前即已發包予第三人施工，是其拒絕履約，為不可歸責等語。然查原告固不爭執關於人孔鋼板樁拔除工程已發包予其他廠商施工之事實，惟主張該人孔鋼板樁拔除工程係因訴外人明雄公司停工後會危及公共安全，故其依約先發包完成等語。查本件原告係以系爭2件工程採購承攬契約均因可歸責於訴外人明雄公司之事由而致契約之終止，主張依前揭工程採購承攬契約第26條第1項第4款、第4項及廠商履約及賠償連帶保證書第2條之約定，訴外人明雄公司有保證金不予發還之情形，應向原告補繳該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額，被告為本件系爭2件工程之履約及連帶保證廠商，自應就該不予發還之保證金，與訴外人明雄公司負連帶給付之責；而兩造對於系爭契約之終止確係因可歸責於訴外人明雄公司之事由，並未爭執，被告即有依約給付該不予發還之保證金之義務，與原告是否有將該工程其中人孔鋼板樁拔除工程發包予第3人完成無涉。且查本件系爭2件工程於訴外人明雄公司無力施工後，經原告通知被告履行連帶保證廠商之履約責任時，被告均拒絕履約，此亦為兩造所不爭執，顯目被告自始即未曾提出給付，自有可歸責之事由，是其上揭抗辯，亦不可採。
㈣原告以系爭工程採購承攬契約業經其以可歸責於訴外人明雄
公司之事由而終止為由，請求被告給付因其以連帶保證代之而減收之金額，應為有據，已如前述；至於原告得請求被告給付之金額，依兩造系爭工程採購承攬契約第26條第1項第4款約定不予發還之保證金為「因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比例計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」亦即不予發還之保證金，如係契約部分終止或解除契約者，應依該部分所占契約金額比例計算保證金。而查原告就工程名稱：「彰化～鐵彰69kv線電纜管路工程」於96年5月31日發函予訴外人明雄公司終止契約時，係表明即日起依契約第24條第2項第2款規定以「不良廠商」約止契約辦理，已施作完成之工作項目、數量、金額由本處依程序辦理結算。就工程名稱：「南投～彰林345kv#27～#29、#44、#45鐵塔工程」於96年7月10日發函予訴外人明雄公司終止契約時，亦係表明自發文日起依契約第25條規定辦理終止契約，並對已完成之工作項目、數量、金額由原告依程序逕行辦理結算之意旨，分有原告提出之96年5月31日Ｄ中區字第0000-0000Y號（原證1-4）、96年7月10日Ｄ中區字第0000-0000Y號（原證2-4）函各1件在卷可證；原告於對訴外人明雄公司為終止系爭工程採購承攬契約之意思表示時，既已經表明自該時起終止契約，且已完成部分仍由原告辦理驗收結算等語，且其後亦確有辦理驗收結算，有驗收結算證明書及結算明細表在卷可證，是原告自係就系爭工程採購承攬契約為一部終止，依前揭說明，本件系爭2件工程採購承攬契約終止後，不予發還之保證金，契約既係部分終止，即應依該部分所占契約金額比例計算不予發還之保證金金額，是被告抗辯應依完工比例扣減保證金等語，尚屬可採。茲分別計算如下：
⒈工程名稱：「彰化～鐵彰69kv線電纜管路工程」之契約總
價為66,700,000元，約定履約保證金金額為契約總價（即決標金額）之百分之八，則履約保證金金額應為5,340,000元（66,700,000×0.08＝5,340,000元，以萬元為單位，以下四捨五入）；因有被告出具廠商履約及賠償保證書減收之金額為二分之一即2,670,000元。訴外人明雄公司已完工部分，經原告驗收結算之金額為4,125,995元，比例計算已完工部分之保證金金額為330,327元（5,340,000元×4,125,995÷66,700,000＝330,327元，元以下四捨五入）。經按比例扣減後，被告尚應給付原告之保證金金額為2,339,673元（2,670,000元－330,327元＝2,339,673元）。
⒉工程名稱：「南投～彰林345kv#27～#29、#44、#45鐵
塔工程」之契約總價為54,100,000元，約定履約保證金金額為契約總價（即決標金額）之百分之八，則履約保證金金額應為4,340,000元（54,100,000×0.08＝4,340,000元，以萬元為單位，以下四捨五入，分二部分，各為2,170,000元）；因有被告出具廠商履約及賠償保證書減收之金額為二分之一即2,170,000元（以萬元為單位，以下四捨五入）。訴外人明雄公司已完工部分，經原告驗收結算之金額為76,384元，比例計算已完工部分之保證金金額為6,128元（4,340,000元×76,384÷54,100,000＝6,128元，元以下四捨五入）。經按比例扣減後，被告尚應給付原告之保證金金額為2,163,872元（2,170,000元－6,128元＝2,163,872元）。
⒊從而，被告應給付原告之保證金金額為4,503,545元（2,339,673元＋2,163,872元＝4,503,545元）。
㈤綜上所述，原告依承攬及連帶保證之法律關係，請求被告給
付4,503,545元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年12月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈥兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，關於
原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年3月17日
民事第三庭法官林源森以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國98年3月17日
書記官黃士益