臺灣桃園地方法院106年度簡上字第235號民事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院106年簡上字第235號民事判決

裁判日期：民國106年11月24日

裁判案由：遷讓房屋

臺灣桃園地方法院民事判決106年度簡上字第235號上訴人 徐瑞煌 訴訟代理人 徐淑惠
魏雯祈 律師 徐慧齡 律師被上訴人 高世嘉 上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國106年7月12日本院桃園簡易庭105年度桃簡字第559號第一審判決提起上訴，聲請就假執行部分，先為辯論及裁判，本院於106年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人關於假執行部分之上訴駁回。
事實及理由
一、上訴人上訴意旨略以：原判決命上訴人應將門牌號碼桃園市○○區○○路○○○號6樓至9樓之房屋（下稱系爭房屋）遷讓返還予被上訴人，並依職權宣告得假執行，然本件為遷讓房屋訴訟，其性質上並不適於宣告假執行，況被上訴人並未提供擔保金，實無從擔保上訴人因假執行所受之損害，且縱上訴人於上訴審獲勝訴判決，仍難以填補因無法營業所受之損失，甚或有無法彌補之虞，故遽為強制執行程序，將使上訴人受有不能回復之損害，爰依民事訴訟法第455條之規定，聲請就假執行之上訴先為辯論及裁判等情，求為判決：原判決關於假執行之宣告廢棄，並駁回被上訴人假執行之聲請。
二、被上訴人則以：原判決係適用簡易程序所為上訴人敗訴之判決，原判決依民事訴訟法第389條第1項第3款規定職權宣告假執行，並無不當等語，資為抗辯。
三、按法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行；第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判。民事訴訟法第392條第2項、第455條分別定有明文。又前開規定於簡易程序之上訴程序準用之，民事訴訟法第436條之1第3項亦有明文。本件原判決命上訴人應將系爭房屋遷讓返還予被上訴人，並依職權為假執行，復酌定上訴人以新臺幣（下同）4,597,300元供擔保金額後為免假執行之宣告，上訴人對於原判決提起上訴，並具狀請求宣告廢棄假執行，依首揭法律規定，經核無不合，應准許就原判決關於假執行部分先為辯論及裁判。
四、按就民事訴訟法第427條第1項至第4項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，法院應依職權宣告假執行，同法第38
9條第1項第3款明定。雖同法第392條第1項規定，法院依職權宣告假執行，仍得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。惟法院是否為此附條件之宣告，仍由法院依職權決定，非被告所得強求，且不論原告是否聲請假執行，法院均應就上開給付判決依職權為假執行之宣告。經查，兩造於原審係本於系爭房屋之不定期租賃關係所生爭執而涉訟，固非屬民事訴訟法第427條第1項適用簡易訴訟程序之事件，惟因兩造不抗辯原審適用簡易程序而為本案之言詞辯論，即視為已有適用簡易程序之合意，從而，原判決依前揭規定，依職權宣告被上訴人得逕為假執行而未酌定擔保金額，於法並無不合，且原判決已依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權宣告上訴人預供擔保後，得免為假執行，上訴人自得循此項條件提供擔保，以免為假執行，又原判決所命遷讓返還系爭房屋性質上係屬財產上之給付，自得為假執行之對象，是上訴人據此指摘原判決關於假執行之宣告不當，求予廢棄，要無理由，應予駁回。
五、末按被告釋明因假執行恐受不能回復之損害者，如係民事訴訟法第389條（即應依職權宣告假執行之情形），法院應依其聲請宣告不准假執行，民事訴訟法第391條前段，固有明文。惟所謂因假執行恐受不能回復之損害，係指被告因假執行所受之損害，有不能回復原狀，或回復顯有困難之情形而言；且被告須提出可使法院信其主張為真實之證據，以釋明其因假執行將受不能回復之損害，法院始得依其聲請宣告不准假執行。本件上訴人固主張其承租系爭房屋，並經營旅館業，原判決如經假執行，其將因執行期間無法營業而受有損失云云，然其因未能使用系爭房屋致無法營業之損失，或因另覓他處所而產生之相關不利益，其性質上核屬可得確定，並可以金錢回復其損害，尚難認有何不能回復之損害，此外，上訴人復未提出其他證據以釋明其在判決確定前因假執行所受損害，有不能回復或回復顯有困難之情事，則其據以指摘原判決關於假執行宣告之部分為不當，聲明廢棄，亦無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴人關於假執行部分之上訴並無理由，爰判決如主文。
中華民國106年11月24日
民事第二庭審判長法官劉佩宜
法官李麗珍法官張永輝正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國106年11月24日
書記官陳玉芬