裁判字號：臺灣新竹地方法院106年重訴字第190號民事判決
裁判日期：民國107年08月31日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣新竹地方法院民事判決106年度重訴字第190號原告 楊福源 訴訟代理人 賴頡 律師被告 郭俊宏 訴訟代理人 陳明欽 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國107年8月9日辯論終結，判決如下：
主文被告應將如附表所示土地，於民國一○六年二月二○日以新竹市地政事務所一○六年空白字第○三五五○○號設定共同擔保債權總金額新臺幣壹仟貳佰萬元抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）訴外人一同營造股份有限公司（下稱一同公司）與 郭瀛豪 於106年1月26日知悉原告之子即思比得工程有限公司（下稱思比得公司）負責人 楊昌棋 迄需資金周轉，而向訴外人楊昌棋表示一同公司與訴外人楊昌棋合作，由訴外人楊昌棋持有一同公司股份40%，訴外人楊昌棋將思比得公司機器讓渡與訴外人一同公司，一同公司另找尋金主提供新臺幣（下同）2,000萬元予訴外人楊昌棋紓困。訴外人楊昌棋迫於隔日須發放員工薪資及年終獎金，便匆促接受提議，並現場簽收現金100萬元。
（二）嗣因訴外人一同公司遲未交付原先承諾之紓困金，一同公司告知訴外人楊昌棋，如其父親即原告可提供土地及建物為擔保，便可另向其他金主貸得1,000萬元，作為訴外人一同公司提供給訴外人思比得公司或楊昌棋之紓困金。訴外人楊昌棋因急需資金周轉，方商請原告提供如附表所示10筆土地（下稱系爭土地）為擔保，於106年6月20日設定擔保債權金額1,200萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權），並由原告及訴外人楊昌棋共同簽發面額1,000萬元本票。惟原告及訴外人楊昌棋直至系爭抵押權設定完成後，方得知系爭抵押權抵押權人為被告。原告或訴外人楊昌棋自始均未自被告或訴外人一同公司取得前開約定紓困金，縱使訴外人楊昌棋曾收受300多萬元，亦係因訴外人楊昌棋苦等無紓困金週轉，方向訴外人一同公司借貸，與前開紓困金無涉。兩造間既無債權債務關係，依抵押權之從屬性，系爭抵押權登記自失所附麗。
（三）綜上所述，被告既未曾交付借款予原告，兩造間無任何債權債務關係，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定登記即屬無效，系爭抵押權之存在已妨害原告就系爭土地所有權之完整性及價值，為此爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。並於本院聲明：如主文所示。
二、被告則以：
（一）原告為訴外人楊昌棋之父親，訴外人楊昌棋為思比得公司法定代理人。訴外人楊昌棋於106年1月26日與一同公司股東 趙維君 、郭瀛豪、 陳尚國 等人簽署營業讓渡契約書，約定思比得公司之廠房、機器設備、存貨耗材、客戶及供應商帳款於簽約當日全數讓渡予一同公司，訴外人楊昌棋、趙維君、郭瀛豪、陳尚國同時另簽署持股分配協議書，約定由訴外人楊昌棋出任一同公司總經理及其個人業績抽成辦法，亦即就訴外人楊昌棋承接之工程案給予30%至40%之獲利分配比例；當日訴外人楊昌棋另向訴外人一同公司借貸現金100萬元以支付員工年終獎金，簽約當時即交付，並約定訴外人楊昌棋應於106年3月25日返還借款。
雙方簽約後，訴外人楊昌棋即將思比得公司位在新竹縣之廠房招牌改為一同公司，訴外人楊昌棋及思比得公司員工 曾文賓 等10人於106年2月16日起勞工保險轉由一同公司名義投保，原思比得公司員工名片亦改印掛上一同公司名稱，訴外人楊昌棋名片職稱改為一同公司總經理，訴外人一同公司遂同意訴外人楊昌棋陸續預支款項，並提供資金協助贖回訴外人楊昌棋質押予私人錢莊之機器設備，自10
6年1月26日起迄今累積借款高達358萬8,662元（包含
106年1月26日借款100萬元）。惟訴外人楊昌棋卻使用上開機器設備及一同公司員工執行思比得公司自行承接之工程，並未依據雙方簽署之營業讓渡書及持股分配協議書將工程款項交付訴外人一同公司，亦未按期返還借款，訴外人楊昌棋顯然違反兩造合作協議。
（二）訴外人一同公司借貸予訴外人楊昌棋、思比得公司之上開款項均係由被告提供，其中200萬元係被告委託訴外人 郭慧宗 匯入一同公司位在台新銀行南京東路分行帳戶，其餘款項則由被告以現金交付訴外人一同公司。另訴外人楊昌棋曾以漢欣工程股份有限公司所開立支票號HS0000000、面額17萬8,926元、發票日為106年3月25日指名並禁止背書轉讓支票，向訴外人一同公司預支款項17萬8,926元，惟訴外人楊昌棋拒絕提供甲存帳戶供一同公司兌現上開支票，本件抵押債權擔保之債權應包含前開款項，至少共計376萬7,588元等語。
（三）並於本院聲明：原告之訴駁回。
三、原告於106年2月20日以所有如附表所示土地設定系爭抵押權予被告，並與訴外人楊昌棋共同簽發發票日106年2月18日、到期日106年8月18日、面額1,000萬元本票（下稱系爭本票）之事實，有新竹市地政事務所106年9月14日新地登字第1060007061號函及函附之土地登記申請書、土地記謄本、本票影本（見本院卷第42-47頁、第54-83頁、第120頁）在卷可憑。是本件本院所應審究者為：（一）系爭抵押權所擔保債權是否存在？（二）原告是否得請求被告塗銷系爭抵押權登記？經查：
（一）關於系爭抵押權所擔保債權是否存在部分：⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者
，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之，民法第758條定有明文。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利。是抵押權抵押權人為何、擔保何種債權，應以設定登記之內容為準。
⒉按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保
債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。
⒊茲系爭抵押權所擔保債權種類及範圍為106年2月17日金
錢借貸債權，有土地、建築物抵押權設定契約書在卷可憑。原告與訴外人楊昌棋雖於系爭抵押權設定時共同簽發系爭本票，惟系爭本票係為擔保前開借款債權，原告既否認有借得前開款項，自應由被告就前開款項之交付，負證明之責。
⒋證人楊昌棋於本院證述：思比得公司與一同公司於106年
12月6日簽訂讓渡契約書，當時約定伊入股一同公司，股份40%，一同公司負責思比得公司的營運費用。當時約定思比得公司資產為4,000萬元，扣除租賃貸款以及紓困金1,500萬元後，伊就這樣入股，思比得公司就要結束掉。
106年1月26日簽定草約，當時說到元宵節過後，金主的錢才會進來，那時才會簽定正式契約。讓渡契約書後面有一持股分配協議書，20%的部分沒有填寫，這就是要給金主的，金主是一同公司找的。後來一同公司說機器設備金主沒有辦法做，要拿土地出來，才有辦法找金主。之前1,
500萬元都沒有下來，只好另請原告拿土地出來擔保。當初講好設定抵押後，隔天錢就要下來。系爭本票是訴外人郭瀛豪助理請代書去辦理土地設定時簽的，代書說要去設定的時候要開1張本票，土地設定時當做一個憑據，就是抵押權設定的債權憑證，亦代表原告對於借款債務，其也願意負責的意思。當下伊急需1,500萬元，因為錢沒有下來，郭瀛豪說再拿土地出來擔保，這樣金主的錢比較容易下來。伊要的錢就是1,500萬元，設定抵押也是為了要借那1,500萬元，因為土地價值沒有那麼多，只能借1,000萬元等語（見本院卷第134-137頁、第141頁、第143頁）。
⒌核與卷附一同營造股份有限公司持股分配協議書（見本院
院卷第124頁）第二點關於股份分配記載，訴外人楊昌棋40%、趙維君30%、陳尚國5%、郭瀛豪5%，餘20%為空白記載，及營業讓渡契約書內容（見本院卷第123頁）相符。證人前開證述內容，應屬可採。足見訴外人一同公司與思比得公司於106年1月26日簽訂營業讓渡契約書時，雖約定一同公司應尋覓金主貸予訴外人楊昌棋1,500萬元，惟事後又要求訴外人楊昌棋提供土地以為擔保，訴外人楊昌棋為取得前開紓困金乃要求其父親即原告提供如附表所示土地為擔保設定系爭抵押權，益徵系爭抵押權擔保債權即為當時約定紓困金，惟於設定時因土地價值不足，故設訂擔保金額為1,200萬元，並由訴外人楊昌棋、原告共同簽發系爭本票以為擔保，亦堪認定。
⒍雖被告主張訴外人一同公司自106年1月26日起借貸予訴
外人楊昌棋、思比得公司迄今累積借款高達358萬8,662元，均係由被告提供，其中200萬元係被告委託訴外人郭慧宗匯入一同公司位在台新銀行南京東路分行帳戶，其餘款項則由被告以現金交付訴外人一同公司，並提出借據、存提款單、現金支出傳票、匯款申請書、存摺明細影本（見本院卷第125頁、第149頁、第150-152頁、第153-155頁、第168頁）。然查：
⑴證人楊昌棋復於本院證述：思比得公司與一同公司於106
年1月26日簽訂讓渡契約書，隔天為除夕，伊須要發員工薪資，就先簽1份借據，借款100萬元，系爭本票金額是不包括上開借款。紓困金一直沒有下來，伊從106年1月26日簽訂讓渡契約書後，跟一同借錢，伊有列1張表，即為本院卷第93頁，其中編號8-11為抵押權設定後借款，總金額為358萬8,662元等語（見137-138頁）。
⑵而被告對於前開金額係以一同公司名義貸予，並不爭執。
則消費借貸關係系存於一同公司與訴外人楊昌棋或被告主張訴外人楊昌棋、思比得公司間。雖被告提出一同公司存摺明細，訴外人郭慧宗曾於106年2月17日、106年2月24日各匯款100萬元予一同公司帳戶，然金錢匯款原因眾多，尚難僅憑前開匯款記錄，即行認定前開借款金額為被告所提供，而為系爭抵押權擔保債權。
⒎另被告主張訴外人楊昌棋曾以漢欣工程股份有限公司所開
立支票號HS0000000、面額17萬8,926元、發票日為106年3月25日指名並禁止背書轉讓之票，向訴外人一同公司預支款項17萬8,926元，惟訴外人楊昌棋拒絕提供甲存帳戶供一同公司兌現上開支票，本件抵押債權擔保之債權應包含前開款項等語，亦係訴外人楊昌棋與訴外人一同公司借貸關係，益與本件系爭抵押權所擔保債權無涉，被告前開主張，亦屬無據。
⒏被告迄至本件言詞辯論終結前，對於106年2月17日金錢
借貸已交付金錢並未提出相關證明，原告主張系爭抵押權所擔保債權不存在，應屬有據。
（二）關於原告是否得請求被告塗銷系爭抵押權登記部分：⒈按設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或
無效時，因抵押權從屬性，其抵押權應不生效力。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。⒉系爭抵押權所擔保金錢消費借貸債權不存在，已如前述，
基於抵押權從屬性，系爭抵押權設定亦因被告未交付金錢而認消費借貸法律關係不成立而屬無效，則系爭抵押權之設定，顯然有妨害原告所有權。原告依民法第767條第1項中段請求被告塗銷系爭抵押權，即屬有據。
四、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保債權不存在，系爭抵押權設定無效，依民法第767條第1項中段請求塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國107年8月31日
民事第二庭法官邱玉汝以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年8月31日
書記官謝國聖附表：
┌─┬─────────────────┬───┬────┬──────┬─────┬────┐│編│土地標示│││面積││││號├───┬────┬───┬────┤地號│使用地│（平方公尺）│權利範圍│所有權人│││縣市○鄉鎮市區○段○○段││類別││││├─┼───┼────┼───┼────┼───┼────┼──────┼─────┼────┤│1│新竹市○○○市○○○段││214│農牧用地│6,426.03│8分之1│楊福源│├─┼───┼────┼───┼────┼───┼────┼──────┼─────┼────┤│2│新竹市○○○市○○○段││215│農牧用地│2,131.37│8分之1│楊福源│├─┼───┼────┼───┼────┼───┼────┼──────┼─────┼────┤│3│新竹市○○○市○○○段││282│水利用地│1,579.87│4分之1│楊福源│├─┼───┼────┼───┼────┼───┼────┼──────┼─────┼────┤│4│新竹市○○○市○○○段││283│農牧用地│803.89│4分之1│楊福源│├─┼───┼────┼───┼────┼───┼────┼──────┼─────┼────┤│5│新竹市○○○市○○○段││289│農牧用地│2,627.08│4分之1│楊福源│├─┼───┼────┼───┼────┼───┼────┼──────┼─────┼────┤│6│新竹市○○○市○○○段││291│農牧用地│15.26│4分之1│楊福源│├─┼───┼────┼───┼────┼───┼────┼──────┼─────┼────┤│7│新竹市○○○市○○○段││346│農牧用地│157.47│4分之1│楊福源│├─┼───┼────┼───┼────┼───┼────┼──────┼─────┼────┤│8│新竹市○○○市○○○段││347│農牧用地│68.12│4分之1│楊福源│├─┼───┼────┼───┼────┼───┼────┼──────┼─────┼────┤│9│新竹市○○○市○○○段││348│農牧用地│2,970.91│4分之1│楊福源│├─┼───┼────┼───┼────┼───┼────┼──────┼─────┼────┤│10│新竹市○○○市○○○段││350│農牧用地│3,221.16│4分之1│楊福源│└─┴───┴────┴───┴────┴───┴────┴──────┴─────┴────┘