裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第271號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第271號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人余鐘柳律師
邱怜珠 律師上列上訴人因被告賭博案件，不服台灣士林地方法院96年度易字第758號，中華民國96年8月9日第一審判決（聲請簡易判決處行書案號：台灣士林地方法院檢察署94年度偵字第10057號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○、甲○○（業據原審判決確定）共同基於意圖營利，提供賭博場所、聚眾賭博之概括犯意聯絡，自民國94年2、3月間起，向甲○○之弟 王力 （業據檢察官為不起訴處分）借用臺北市○○區○○街○○○巷○○號2樓之住所，作為公眾得出入簽賭之場所，並在上址賭場內以電腦主機、螢幕、電話等物，連線至姓名年籍不詳之人所設計之俄羅斯輪盤網站內，由乙○○、甲○○聚集 李曾珍珠 等不特定多數人透過電話與人對賭，其玩法為：由賭客以每注新臺幣（下同）100元至50,000元投注，下注電視螢幕所轉動之紅、黑、綠三色輪盤，如押中輪盤顏色，紅色、黑色可得1倍之彩金，即1比1之賭法，押中綠色則為1比32之賠率，未押中者則沒入賭金；線上賭博開放時間分為15時至18時、20時至23時、零時至3時共三個時段；而乙○○、甲○○除以前開手法參與賭博外，並可從賭客下注之賭資內，抽取一成之利潤予以平分。嗣乙○○因自己偶亦參與賭博輸錢，積欠賭債遲未清償，於94年4月25日晚上10時許，與甲○○相約在臺北市○○區○○街○○○巷底土地公廟前，商討償還前開賭債事宜，甲○○遂夥同 林明足 及李曾珍珠等人前往該址，惟因雙方意見不合，乃發生衝突，嗣乙○○至警局對甲○○、王力、林明足及李曾珍珠等人提出傷害、恐嚇之告訴（業據檢察官為不起訴處分），警方持搜索票於94年5月19日晚上8時50分許，先前往王力住所執行搜索並扣得連絡電話簿1本、本票4張、下注資料2張及電話2部，再至臺北市○○區○○○街○段107之1號2樓甲○○居所內執行搜索並查扣本票4紙、電話2具、陽信商業銀行存摺2本、帳冊2本、賭客輸贏紀錄50張、下注資料20張、聯絡電話本1本及下注卡號資料3張等物，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟被告乙○○、辯護人及檢察官當事人於本院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○固坦承有於前揭時、地以連線至俄羅斯輪盤網站方式對賭財物，惟矢口否認有意圖營利提供場所聚眾賭博之犯行，辯稱：伊不知道前開賭場之負責人是誰，僅有去賭場賭博，並未與甲○○共同經營賭場，甲○○、李曾珍珠等人因與伊有訴訟糾紛，始惡意誣攀云云。經查：
(一)被告乙○○有於前揭時、地以電腦主機、螢幕、電話等物，連線至姓名年籍不詳之人所設計之俄羅斯輪盤網站內，透過電話與人對賭，以每注100元至50,000元投注，下注電視螢幕所轉動之紅、黑、綠三色輪盤，如押中輪盤顏色，紅色、黑色可得彩金，未押中者則沒入賭金等情，業據被告乙○○供承不諱，核與證人甲○○、李曾珍珠、王力、 黃素琴 、 陳建興 、 李忠良 證述賭博情節相符，並有扣案之賭客輸贏紀錄、下注資料上，除載有賭注金額外，並記載「金鳳」、「珠」、「義」等名，足證被告確有參與賭博財物之行為，被告上開自白應與事實相符，此部分犯行罪證明確，應依法論科。
(二)被告乙○○有與甲○○共同提供臺北市○○區○○街○○○巷○○號2樓處所，並找人裝設俄羅斯輪盤主機，供作聚集不特定人參與連線至俄羅斯輪盤網站，與人對賭下注之場所，並從賭客之賭資中，抽取一成的利潤予以平分之方式而為營利乙情，業據證人王力於原審審理中結證稱：我所居住的地址為臺北市○○區○○街○○○巷○○號2樓，與設置俄羅斯輪盤主機的賭場處於同址，僅房間不同，賭場是被告乙○○與姐姐甲○○共同經營，當初是乙○○找人來裝，我每天回家都會看到他們2人拆帳、算帳，乙○○有我家的鑰匙，方便他出入。裝設俄羅斯輪盤主機當天，姐姐甲○○告訴我，等下會有人來裝主機，而裝設日前，甲○○沒有提及裝機的事，當時我父親正在加護病房，裝設時，現場有我、乙○○、甲○○及裝機的小弟等語（見原審卷第63至67頁）；證人黃素琴於原審審理中亦結證稱：我知道臺北市○○區○○街○○○巷○○號2樓為裝設俄羅斯輪盤網站的賭場，因我在93年上來台北後，有與甲○○、乙○○共同經營該賭場，抽佣方式為1萬元抽100元，由我們3人平分，錢也都是乙○○整理好之後再交給我等語（見原審卷第80、82頁），前開證人所述臺北市○○區○○街○○○巷○○號2樓裝設俄羅斯輪盤主機之情節、抽佣之方式，核與證人甲○○於原審證述：當初因伊與乙○○打牌的地方引進俄羅斯輪盤網站，使伊與乙○○輸了很多錢，乙○○始建議由伊在社中街的房子引進俄羅斯輪盤主機作為賭博地點，抽佣方式為賭資的1成，由我們平分（例如：賭資10萬元，即抽取1千元，每人分紅500元）。裝設主機當天，在場人除了伊、乙○○、裝機小弟外，弟弟王力好像也在場，是而裝完之後，我們在玩，王力才知道是俄羅斯輪盤主機，裝機當時我父親人在加護病房等語（見原審卷第70至73頁）之情節相符。雖證人甲○○嗣於本院改稱：乙○○有時會幫忙記帳，但沒有分到任何紅利，有時候我會請他吃飯等語（見本院卷第85頁反面），惟於檢察官進行反詰問時詢問：其之證述何以與原審證稱有將分紅交給乙○○不同？證人即回答：大家一起玩，輸贏來來去去，但都沒有實際贏到錢，最後都被電腦贏回去，大家都輸一屁股債等語（見本院卷第85頁反面），且參證人黃素琴於原審證稱：合夥都是分紅利，輸都是自己玩自己輸，紅利是抽頭的錢來分等語（見原審卷第83頁），足見證人甲○○證述被告並未分到紅利，係指被告因自己亦參與賭博，而將分得之紅利賭輸，未實際獲得現金之意，尚難執此即為被告有利之證據。
(三)證人李曾珍珠於原審結證稱：我因打牌認識乙○○、甲○○，是被告乙○○叫我去社中街的賭場玩，我去的時候，乙○○、甲○○都在那裡，乙○○有說因以前有玩，輸很多，所以乾脆自己弄場子來玩，我輸錢或贏錢的時候，可以把錢交給乙○○或甲○○，也可以向他們2人領錢，乙○○自己也有說他是股東，我有看過乙○○接電話幫忙下單等語（見原審卷第34至37頁）；證人黃素琴於原審亦結證稱：與乙○○、甲○○合夥經營賭場期間，都是乙○○做筆記，回去計算盈虧，我是下班之後進去，他們一禮拜會結算一次，如果我們贏錢要匯錢進來，或輸錢要匯錢出去都是乙○○在處理等語（見原審卷第80頁），則被告乙○○自裝設俄羅斯輪盤主機時起，即經常出入於前開賭場，並持有該處之鑰匙而方便出入，並幫忙接聽電話下單、計算盈虧並收受或給付賭客對賭之賭資，其所為之前開舉止，衡之常情，顯已超越一般賭客單純之賭博行為；且被告乙○○有經營前開賭場，可從賭客之賭資中抽取一成的利潤，亦據證人黃素琴、甲○○證述綦詳，並有扣案之連絡電話簿1本、下注資料22張、帳冊2本、賭客輸贏紀錄50張及下注卡號資料3張足資佐證。被告雖辯稱：伊並未經營賭場，係因甲○○、李曾珍珠與其有訴訟糾紛始設詞誣陷云云，然查：證人黃素琴與被告乙○○並無訴訟糾紛或其他恩怨，亦非本案之被告，對其陳述恐受刑事追訴或處罰之事實，本得拒絕作證，惟為釐清真相，仍同意作證，並具結證述自己與乙○○、甲○○曾經共同經營前開賭場及如何抽成分紅等犯罪事實；復意圖營利，提供賭博場所聚眾賭博財物罪為最重本刑3年以下有期徒刑之罪，偽證罪則為最重本刑7年以下之罪，證人甲○○、李曾珍珠、黃素琴、王力對其前開證言皆已具結，論諸常情，前開證人又豈會僅為誣陷被告乙○○於輕罪，而陷己罹犯於重典。再證人陳建興、李忠良雖於原審均證稱：有看過被告乙○○至前開賭場賭博，並輸錢時把錢交給女孩子，但未看過乙○○結算與分紅等語（見原審卷第111、115頁），惟證人陳建興亦證述：伊與被告乙○○雖係小學、初中同學，但平時各忙其事，有空就聯絡，甚至有長期未聯絡之情況，前開賭場伊僅去過3次，亦無與乙○○同住，不知道乙○○是否是賭場合夥人等語（見原審卷第112頁）、證人李忠良則證稱：伊未與乙○○同住，僅有去過前開賭場1次不到5分鐘，伊認為乙○○有賭博就不會是經營賭場之合夥人等語（見原審卷第115至116頁），準此，證人陳建興、李忠良既已明白證述不知乙○○是否為前開賭場之經營者，則其所為被告並非賭場經營者之證述，亦僅為其臆測之詞，尚難憑此遽認被告乙○○並無參與前開賭場之經營，是被告乙○○所辯，洵無可採。
(四)至辯護人請求鑑定證人甲○○、黃素琴所指證扣案之帳冊、賭客輸贏紀錄上，並無被告乙○○之筆跡，可證明被告乙○○並未經營賭場云云。按有無共同經營賭場，與有無於賭場內共同記載帳冊等文件並無必然關係，苟有共同營利經營賭場之犯意及行為，縱未參與賭場內帳冊之記載，仍難解免賭博罪責。查被告乙○○與甲○○共同提供賭博場所而聚眾賭博，抽頭營利之犯行，業據證人黃素琴、甲○○、李曾珍珠、王力結證證述綦詳，已如前述，事證已明，被告縱未記載上開帳冊、賭客輸贏紀錄，仍應共負營利賭博罪，故本院認無依聲請將前開帳冊、賭客輸贏紀錄送鑑之必要；另辯護人請求調查是否另有與上線往來的存摺部分，惟查縱使有存摺存在，且非為被告乙○○之名義，然充其量應僅係由共犯中他人出名，並不表示被告即未參與經營賭場，本院亦認無調查之必要，附此敘明。
(五)綜上所述，本件事證明確，被告乙○○上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）：
(一)刑法施行法第1條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，是刑法第266條第1項、第268條有關罰金刑處罰之規定，經比較增訂之刑法施行法第1條之1與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準第2條結果，二者規定適用之結果並無不同。另新刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與舊刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上。」不同，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊刑法第33條第5款規定較為有利於被告。
(二)刑法第56連續犯之規定，於修正後業經刪除，是新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法，論以連續犯。
(三)新修正刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍已有不同，是新修正刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照）。經比較修正前後之規定，雖以修正後之新法較有利於被告等，然揆諸前揭說明，不得一部割裂適用不同之新舊刑法，是被告行為後刑法第28條之規定雖有變更且新法對其較為有利，惟因被告另適用舊法即行為時法之連續犯等規定對其最為有利（詳如上述），綜其全部之結果而為比較，不宜割裂，故對被告等仍應適用舊法即行為時法之刑法第28條規定論以共同正犯。
(四)被告行為時之修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，上開易科罰金折算標準，並依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除，下稱修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。惟被告行為後之修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以適用被告行為時之修正前刑法規定，並同時引用被告行為時之修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，較有利於被告。
三、查被告乙○○在公眾得出入之場所賭博，並提供場所聚集不特定之人賭博財物，且收取抽頭金以營利，核其所為，係犯刑法第266條第1項後段之賭博罪及同法第268條前段之意圖營利提供賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪。被告乙○○與甲○○就前開多次提供賭博場所，共同經營賭場，聚眾賭博以營利，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；又其先後多次賭博、意圖營利而提供賭博場所、聚眾賭博之犯行，時間緊接，手段相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑，復被告乙○○以一行為觸犯上開三罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從情節較重之連續意圖營利聚眾賭博罪論處。原審適用刑法第2條第1項前段、刑法第266條第1項、第268條、第55條、第38條第1項第2款(原判決據上論結欄漏引，應予補正)，修正前刑法第28條、第56條、第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，審酌被告乙○○經營賭場，易對社會造成不良影響，其身處杏壇而為人師表，理應奉公守法、恪守本分以作育英才，並為莘莘學子之榜樣，卻背於常道，經營賭場、聚眾賭博，並犯後猶飾詞卸責，耗費司法訴訟資源甚鉅，及犯罪動機、目的、犯後態度及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年，且以被告所為本案犯行時間係在96年4月24日之前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。又扣案連絡電話簿1本、帳冊2本、賭客輸贏紀錄50張、下注資料22張、及下注卡號資料3張係共犯甲○○所有，供本案聚眾賭博犯罪所用之物，業據共犯甲○○供承在卷，應依法宣告沒收；至扣案之電話2具，雖供共犯甲○○用以賭博下單，惟為訴外人王力所有，而扣案之陽信商業銀行存摺2本、本票4紙並無證據顯示與本案之賭博犯行有關，乃不予宣告沒收，經核認事用法均無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨仍執陳詞，否認其有共同經營賭場云云，為無理由，應予駁回。另檢察官上訴意旨認被告否認犯行，不知悔悟，耗費司法資源，原審量刑顯有過輕云云，係就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，惟原審量刑已審酌被告之各種犯罪情狀，並無明顯失出，公訴人上訴亦無理由，併應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國97年4月30日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李釱任法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳玉華中華民國97年4月30日附錄本案法條刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌現籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。