裁判字號：臺灣高等法院95年家上字第65號民事判決
裁判日期：民國95年09月06日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院民事判決95年度家上字第65號上訴人乙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 林世超 律師複代理人 張珉瑄 律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國95年1月19日臺灣宜蘭地方法院93年度婚字第217號第一審判決提起上訴，本院於95年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國74年7月15日結婚，育有子女二人，共同居住於宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號。婚後初期生活尚稱平順和樂，然近年來，被上訴人卻經常誣指上訴人在外另有女人，甚或與上訴人胞姐發生通姦行為，致上訴人精神痛苦不堪。且被上訴人時無故歇斯底里大吵大鬧，亂摔桌椅、餐具，甚至開瓦斯任其外洩，揚言全家同歸於盡，使上訴人難以與其繼續維持夫妻生活，爰依民法第1052條第1項第3款及同條第2項規定請求離婚。原審駁回上訴人之離婚請求，上訴人不服提起上訴，其聲明為：⑴原判決廢棄。⑵准上訴人與被上訴人離婚。
二、被上訴人則以：否認曾指稱上訴人有外遇或與其姐通姦，事實上，係上訴人暴力毆打被上訴人，可見係被上訴人受上訴人精神上虐待，而非上訴人受被上訴人精神上虐待。證人游 李美子 與上訴人配合，為不實證詞。至證人 李志隆 雖為兩造子女，惟現就讀大學，與上訴人同住，生計均賴上訴人，所受身心壓力甚大，故請一併考量其為何會附合上訴人說詞。況縱認本件有難以維持婚姻之重大事由，上訴人亦屬可歸責程度較重之一方，依法不得請求離婚等語，資為抗辯。其答辯聲明為：上訴駁回。
三、查兩造於民國74年7月15日結婚，現婚姻關係仍存續中，此為兩造所不爭執，並有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第8頁），應堪信實。
四、按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，得向法院請求離婚，民法第1052條第1項第3款固定有明文。惟所謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言。如非客觀的已達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚。最高法院76年度台上字第699號裁判見解亦同，可資參照。若因一方之行為不檢而他方一時忿激，致有過當之行為，不得即謂為不堪同居之虐待（最高法院23年上字第4554號判例意旨參照）。上訴人雖謂被上訴人誣指伊有外遇甚或與胞姐通姦，復不時歇斯底里大吵大鬧，摔擲杯盤，並有開瓦斯揚言同歸於盡之舉，致令其精神受有不堪同居之虐待云云，然此據被上訴人堅決否認。茲查：
㈠證人即上訴人之胞姐 游李美子 及兩造之子李志隆雖均證稱曾聽
聞被上訴人指稱上訴人與游李美子通姦（見原審卷第43、46、
47、83頁），惟證人即兩造之女 李雅婷 證述「游李美子每天都打電話到我家與我爸爸聊天，我也不知道他們聊什麼，但是都會造成父母的爭吵。」（見原審卷第81頁）。參以游李美子曾訴請被上訴人給付新台幣（下同）120萬元，有支付命令聲請狀可稽（見原審卷第68頁），而依卷附上訴人與游李美子之對話錄音譯文，上訴人提及「她（指被上訴人）也知道妳那一筆是我搞的」「反正人家問妳欠錢的事都不要講，很多事情可做不可以講，這些事情越少人知道越好。」「越少人知道越好，這個是我們兩個在運作，不要讓人家知道。」（見原審卷第71頁）上訴人對前開譯文內容復不爭執（見原審卷第155頁）。顯見上訴人與證人游李美子間確過往甚密，且共同密謀對被上訴人採取民事法律行動。則被上訴人指稱上訴人與其胞姐通姦，當係基於一時激忿，致有過當言詞，非蓄意對上訴人施以精神上之虐待。
㈡證人游李美子雖另證述被上訴人原指稱上訴人在外有女人，但
後來不知為何扯到伊身上（見原審卷第47頁），然其為上訴人之胞姐，復與上訴人往來密切，業如上述，是其證言已有偏頗之虞，且其僅泛稱曾聽聞被上訴人指責上訴人有外遇，但就被上訴人指責內容則未能明確陳述，顯難逕予採信。況兩造感情不睦，為上訴人所自承，且證人即兩造之女李雅婷復證稱「我自幼開始爸爸就很強悍，稍不順心就對媽媽大小聲，拿媽媽出氣，也打過媽媽，我看過二、三次都很嚴重，如爸爸曾經把媽媽壓在地上毆打，並向媽媽潑尿，媽媽則是逆來順受。」（見原審卷第26頁）被上訴人於此情形下，質疑上訴人外遇，應係情緒反應，尚不得逕以「虐待」之要件相繩。
㈢證人李志隆固證稱被上訴人曾有開瓦斯任其外洩之舉（見原審
卷第44、84頁），惟上訴人屢次對被上訴人施暴，除經台灣宜蘭地方法院核發92年度家護字第223號民事通常保護令外，復因違反保護令罪經台灣宜蘭地方法院判決有罪確定，此有民事通常保護令、檢察官聲請簡易判決處刑書、刑事簡易判決在卷可稽（見原審卷第59至67頁），並經本院依職權調閱台灣宜蘭地方法院92年度家護字第223號通常保護令事件卷宗、93年度羅簡字第44號違反保護令罪案件卷宗（含93年度簡上字第33號違反保護令罪案件卷宗）查核屬實。被上訴人因不堪長期受虐之苦致有輕生念頭，其情可憫，雖可能危及上訴人及子女生命安全，然參諸兩造子女之證詞，應認被上訴人此舉意在自殘，而非欲全家同歸於盡，此與夫妻一方對他方所施之單方面家庭暴力行為迥然有別，自難謂屬不堪同居虐待。
五、按民法第1052條第2項所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於74年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。關於「難以維持婚姻之重大事由」，其判斷之標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（cleanhands)之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之之他方請求離婚。最高法院94年度台上字第115號、94年度台上字第2059號裁判見解亦同，可資參照。
六、經查，兩造感情不睦，時發生嚴重之言語及肢體衝突，並相互爭訟，且兩造分居於宜蘭縣五結鄉、三星鄉二地已數年之久，此為兩造所不爭執，並據證人即兩造之子女李志隆、李雅婷證述明確，復有民事通常保護令、檢察官聲請簡易判決處刑書、刑事簡易判決在卷可佐（見原審卷第59至67頁）。
足見兩造已無互信互愛之情感基礎，渠等婚姻客觀上已生破綻而無回復之希望，應認確有難以維持婚姻之重大事由存在。惟依前述，上訴人動輒對被上訴人施暴，被上訴人因此聲請保護令獲准，上訴人猶未改善，仍於住處強抓頭髮被上訴人，將其自住處二樓樓梯間施行至一樓，致被上訴人身體多處擦傷及挫傷，因而遭台灣宜蘭地方法院判處拘役30日確定。上訴人復自承確有對被上訴人潑尿及囑其胞姐游李美子帶祖先牌位至被上訴人娘家之舉（見原審卷第76頁、本院卷第101頁）。是兩造婚姻有重大破綻難以回復，雙方雖均難辭其咎，惟上訴人之可歸責程度顯較重於被上訴人，揆諸前揭說明，尚不得請求離婚。
七、從而，上訴人依民法第1052條第1項第3款、第2項之規定訴請判准兩造離婚，於法俱屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年9月6日
民事第一庭
審判長法官張耀彩
法官林金吾法官盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年9月7日
書記官鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。