臺灣高等法院臺南分院104年度侵上訴字第896號刑事判決

裁判字號:臺灣高等法院臺南分院104年侵上訴字第896號刑事判決

裁判日期:民國105年01月21日

裁判案由:家暴妨害性自主


台灣高等法院台南分院刑事判決104年度侵上訴字第896號上訴人0000-000000A即被告選任辯護人 鄭淑子 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件,不服台灣台南地方法院103年度侵訴字第34號中華民國104年9月25日第一審判決(起訴案號:台灣台南地方法院檢察署102年度偵字第14517號),提起上訴,本院判決如下:
主文上訴駁回。
事實
一、警詢代號0000000000A(真實姓名年籍詳卷,下稱A男)與0000000000(民國91年3月份出生,真實姓名年籍詳卷,下稱B男)係父子,二人具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。A男明知B男年尚未滿14歲,竟基於對未滿14歲男子為猥褻行為之犯意,分別於附表所示時間,在其與B男共同居住之台南市下營區住處客廳內(地址詳卷),利用權勢而以附表所示方式,對B男為猥褻行為,B男因畏於父親A男之權勢而隱忍屈從未加以反抗,任由A男猥褻。嗣經B男之母即警詢代號0000000000B(真實姓名年籍詳卷,下稱C女)向113通報遭受A男家暴及A男對B男為猥褻行為等情事,而轉知台南市政府性侵害防治中心報警處理,始悉上情。
二、案經B男訴由台南市政府警察局麻豆分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、審判範圍:原審法院判決被告無罪部分,檢察官並未上訴,已確定在案,非本院審理範圍。
二、本件必須公示之判決書,依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定,不得揭露被害人之年籍與其他足以識別被害人身分之資訊,故就B男及其親屬之姓名均以代號表示,渠等真實姓名年籍詳卷附對照表。
三、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定
者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查B男之警詢筆錄,係被告以外之人於審判外之陳述,被告及其辯護人均不同意作為證據,本院經查又無符合刑事訴訟法所規定得為證據之例外情形,應無證據能力。
㈡私人以錄音、錄影之行為所取得之證據,應受刑法第315條
之1與通訊保障及監察法之規範,私人違反此規範所取得之證據,固應予排除;惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意,而非出於不法目的者,不罰」,是通訊之一方非出於不法目的之錄音,所取得之證據,即無證據排除原則之適用。且刑法第315條之1第2款係規定:「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論談話或身體隱私部位者」,是以行為人必須「無故」竊錄,始得成立。準此,私人取得之證據,除係以強暴、脅迫等非和平之方式或係違反通訊保障及監察法及刑法上開條文之規定所取得者外,並無證據排除法則之適用,亦即應得為證據(最高法院104年度台上字第1210號判決)。本件C女以手機拍攝之照片8張(置於警卷公文封內),固係私人以照相方式取得之證據,然其目的係為蒐集被告對B男猥褻之證據,業據C女證述在卷(詳後述),並非「無故」,亦非出於不法之目的。辯護人僅泛稱該取證未得被告同意,且屬被告非公開之居家活動云云,並未具體指出C女有如何以強暴、脅迫或其他違法方式而無故拍照之情形,揆諸上開說明,應認該照片8張得為本案之證據。
㈢被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4條(即刑事訴訟
法第159條之1至之4)之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,同法第159條之5亦有明文。除前述所列證據外,本件其餘被告以外之人於審判外之陳述,均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據(見本院卷第77頁),本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況,核無違法取證或其他瑕疵,認以之作為證據為適當,均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告坦承有於附表所示時間,將手放在B男兩腿間之位置,惟否認有猥褻犯行,辯稱:「我是躺在住處客廳三人座椅子上睡覺,適B男也坐在同一張椅子看電視,我因側躺手無處可放,有時B男會牽我的手放在他大腿上;我並未撫摸B男下體」;其辯護人則辯稱:「被告住處客廳為半開放空間,其他家人隨時可以進出,且站在客廳窗外即可將客聽一覽無遺,若被告要猥褻B男,理應會避人為之,不可能在客廳進行。被告因工作勞累,常躺在客廳椅子上睡著,B男坐在該椅子上看電視,為避免壓到被告手臂,常會將被告手臂抬起環住B男腰部,被告手臂下垂方會正好位在B男兩腿之間,應係睡著後之無意識動作,並無猥褻B男意思;C女所拍攝之第5張照片(即101年5月25日所拍攝之照片),應係當時天氣熱,B男股溝處產生濕疹搔癢難耐,被告正幫B男檢查,並非猥褻B男。且若B男對被告該姿勢感覺排斥,應可趁機離開,但B男卻仍安坐原位繼續看電視,C女眼見B男遭被告猥褻,亦未出面制止以保護B男,反僅拍照而毫無作為,均有違常情。證人 林鶴林 係聽聞B男及C女之陳述,且上開照片亦無法看出被告有撫摸B男下體,不足以證明被告有對B男為猥褻行為」各等語。
二、經查,被告上開犯罪事實,業據證人B男、C女、林鶴林、 林賢杰 分別證述綦詳,且有相關書證可參,列述如下:
㈠證人B男於偵查中證稱:「被告於卷附8張照片拍攝時間,
有在住處客廳撫摸我下體,其中第7張照片(即101年7月14日所拍攝之照片),是被告從褲管伸進去摸我下體,我覺得這樣摸我下體很變態。媽媽在我五年級即101年年底時,有跟林鶴林老師反應,主任有跟被告他說過這件事」(見14
517號偵卷第16、17、29、30、48、49頁);在原審亦證稱:「被告於照片拍攝時間有在住處客廳以手碰觸我下體,第
7張照片(即101年7月14日所拍攝之照片)是他將手伸入我褲子內,以手指移動撫摸我下體,其餘7張照片都是將手隔著褲子放在我下體上,被告做此動作時我感覺討厭不舒服,不想再跟被告一起生活,怕會繼續被摸。媽媽跟林鶴林老師說被告摸我下體的事情後,老師及主任有來問過這件事」(見一審卷㈠第64、78、100甲102頁、卷㈡第26、27頁)等語。
㈡證人C女於偵查中證稱:「被告於8張照片拍攝時間,有在
住處客廳摸B男下體,我很生氣叫被告不要摸,被告還是繼續摸,我就偷偷拍照。B男五年級即101年底時,我有打電話給林鶴林老師,請林鶴林老師私下跟被告溝通,林鶴林老師有去報告林賢杰主任,林賢杰主任有打電話給被告溝通。後來我忍無可忍才向113通報」(見14517號偵卷第15、28、30、47頁);於原審證稱:「被告於8張照片拍攝時間有在住處客廳摸B男下體,都是被告叫B男過去,我有勸說制止,但制止無效,被告還是繼續摸,我就偷偷拍照。B男五年級時,我有先打電話給林賢杰主任,後又打電話給林鶴林老師,請林鶴林老師私下跟被告溝通,林鶴林老師有去報告林賢杰主任,林賢杰主任有打電話給被告溝通。後來沒有改善,才會向113通報」(見一審卷㈠第82、84、89、90、92、94甲96頁)等語。
㈢證人林鶴林於偵查中證稱:「C女於101年底左右有打電話
來說被告會摸B男下體,並表示不要直接跟被告說以免家庭失和,我報告學務主任後,主任有打電話跟被告說學校作性侵害防治測驗結果,B男反應怪怪的,是不是家裡有發生什麼事,暗示被告不可以對小孩子動手動腳。事後我有在學校問B男有無這件事,B男說有,B男平常無說謊情形」(見14517號偵卷第21頁);於原審證稱:「C女於101年12月左右有打電話來說被告會摸B男下體,並表示不要找警察以免家庭失和,我先問B男是否確實有這件事,B男說有,我就去向學務主任林賢杰報告,主任有打電話跟被告說學校有作性侵害防治宣導結果B男反應怪怪的,要麻煩被告注意,是不是有家人對B男怎麼樣。B男平常無說謊傾向,亦無同學反應B男會說謊」(見一審卷㈠第150、151、153、15
4頁)等語。㈣證人林賢杰於原審證稱:「林鶴林老師向我表示C女有打電
話說被告會摸B男下體,並轉達C女希望不要馬上通報,先由校方跟被告溝通,我向B男確認過有這件事不久後,就撥打被告家中電話,第一次被告不在而由C女接聽,我有跟C女說她向林鶴林老師反應的事,必須跟被告聯絡,第二次才由被告接聽,我在電話中跟被告說學校有作性侵害防治宣導結果B男反應怪怪的,摸孩子這樣行為是不對的,而且孩子也不喜歡這樣的方式,不可以再有這樣的行為,被告聽聞這些話後就很沈默,絕大部分都是我自己在講話,被告均未質疑。當時向B男確認被告有無摸B男下體時,覺得B男應該不會說謊,也未聽過B男會說謊」等語(見一審卷㈠第155甲
157、159、160頁)。㈤足認B男、C女於偵查及原審均一致證稱被告有於卷附8張
照片拍攝時間,在其住處客廳以手觸摸B男下體,其二人證述內容並與C女以手機拍攝「被告以手隔著褲子碰觸B男下體之照片7張」、「以手伸入褲子內撫摸B男下體之照片1張」(置於警卷公文封內)、「原審法院勘驗上開照片拍攝時間之勘驗筆錄」(見一審卷㈠第92頁)、「手機翻拍照片」(置於一審卷證件存置袋一內)、台灣台南地方法院檢察署檢察官勘驗C女撥打113保護專線錄音內容之勘驗筆錄(見14517號偵卷第34頁)及被告住處照片、平面圖(見一審卷㈠第33甲38頁)相符;若被告無此不法行徑,則C女顯無特別拍照採證並撥打113保護專線之必要。
雖B男就被告撫摸之方式及細節,前後所述稍有出入,然依B男在原審自稱不瞭解「摸生殖器」之定義(見一審卷㈠第
102頁反面、卷㈡第26頁反面甲27頁),經法官進一步詢問確認後,始證稱:「我認為被告的手沒伸到褲子內,僅在褲子外接觸我的生殖器不算摸,將手伸入褲子內,有碰觸我生殖器才算摸」等語(見一審卷㈡第27頁),可見B男係因年幼不瞭解問題真意,致表達撫摸之方式細節未臻完足,供詞並無矛盾。況證人林鶴林、林賢杰、C女及B男之姊姊D女(代號及真實姓名年籍詳卷)均表示B男並無說謊情形(見一審卷㈠第57、94、153、157頁反面),被告為B男之生父至親,B男在原審法院審理中尚且具狀表示:「請求法官輕判,我希望被告知道件事情得到教訓就好,因為他還要養阿嬤和姊姊」(見一審卷㈠第168頁),可見B男知悉其就本案之證詞對被告有相當不利之影響,然B男提出上開陳報狀後,在原審仍堅稱其於偵查及法院審理中之證述內容均屬實在(見一審卷㈡第26頁),堪認B男應無虛詞構陷被告之可能性。
再查,B男遭自己父親猥褻,乃屬極為私密隱諱且難以啟齒之事,若非屬實且難以隱忍,則B男與C女應無告知學校老師之可能,且渠等所述關於林鶴林、林賢杰如何得知被告撫摸B男之經過情形,與林鶴林、林賢杰證述情節均相符合,被告亦自承在101年間曾接獲B男學校主任之電話(見一審卷㈠第10頁),益見B男與C女上開指證非虛。而林鶴林、林賢杰均為學校老師,與被告並無恩怨嫌隙,更無一致虛偽陳述、設詞誣陷被告之必要或動機,故渠等上開證詞應屬真實可信。又林鶴林所證述之事項,乃係與B男之對話內容,該次對話既係林鶴林親身經歷見聞之事實,則其就此部分之證言,自非傳聞證據或個人意見,得以採為判決之基礎,被告辯護人辯稱林鶴林之證言僅係聽聞,亦非可採。
三、公訴意旨雖認被告係違反B男意願而對之為強制猥褻;然查:
㈠B男於偵查中證稱:「被告摸我下體時,我每次都有說不要」(見14517號偵卷第16、30、49頁);於原審證稱:「上開照片拍攝時間被告觸摸我下體時,我沒說不要」,後改稱:「有說不要」,再改稱:「照片拍攝時間被告觸摸我下體時,我沒說不要」(見一審卷㈠第76、77、102頁、卷㈡第26、27頁);C女在原審證稱:「被告摸B男下體時,只有一次聽到B男說不要而已」,後改稱:「上開照片拍攝時間,B男每次都說不要」,再改稱:「其中一次有聽到B男說不要」(見一審卷㈠第84、85、94、95頁、卷㈡第33頁)各等語,可見其二人就被告各次觸摸B男下體時,B男是否有表示拒絕,所述先後不符且互有出入。
㈡參以B男在原審另稱:「看過被告打罵C女,被告也曾說過
要把我趕出去,所以會怕被告,沒有說不要的原因是因為不敢反抗,自己個性較服從,對長輩命令不會表示不同意見」(見一審卷㈠第61頁、卷㈡第28、29、31頁),核與C女證稱:「B男曾因目睹我遭被告毆打而害怕哭泣,B男個性較軟弱文靜、不常表達自己意見、不會拒絕」(見一審卷㈠第
88、97頁、卷㈡第33頁),及證人林鶴林證稱:「B男屬角落型,不會主動說出自己想法」(見一審卷㈠第152頁)等情相符。另觀C女所拍攝之8張照片,並無法證明B男對於被告之行為有何抗拒之肢體動作,況B男於案發當時僅係10歲之稚齡兒童,囿於年齡、經驗、個性及對被告權勢之畏懼,應認B男係因被告為長輩,畏於被告權勢而隱忍屈從不敢反抗其猥褻行為。起訴意旨認被告對B男強制猥褻,核屬誤會。
四、被告及其辯護人雖以上開情詞置辯;然查:㈠B男在原審證稱:「被告如躺在客廳三人座椅子睡覺,我不
會坐在那裡看電視,而會移動位置,被告若要摸我下體,會叫我過去,且被告以手碰觸我下體時,我感覺不舒服,不想再跟被告一起生活,怕會繼續被摸。之前下體長濕疹是媽媽拿藥給我自己抹,並非被告幫忙抹藥,第5張照片是被告叫我過去就開始摸」(見一審卷㈠第60、62、68、78頁)。核與C女證稱:「B男平常不會與被告親近,例如在客廳看電視不會刻意坐在被告旁邊,都是被告叫他過去坐在旁邊」(見一審卷㈠第94頁)等語相符。顯見B男並不願意與被告為肢體碰觸,亦不喜歡被告摸其下體,若非被告指示,則B男應不可能主動坐在被告所躺之椅子上,更不可能主動牽被告的手放在自己大腿上,亦無所謂因B男下體長濕疹由被告幫其檢查之情事。且觀C女所拍攝之照片,被告係將手放在B男之下體部位,並非自然下垂之無意識動作,其中第7張照片(即101年7月14日所拍攝之照片)更顯示被告係將手伸入B男之褲子內;縱認被告在睡夢中或有無心觸及B男下體之情形,次數亦不可能如此頻繁,被告及辯護人辯稱係屬無意識之動作云云,尚無足取。
㈡辯護人另辯稱:被告住處客廳為半開放空間,其他家人隨時
可以進出,站在窗外亦可將客聽一覽無遺,被告若要猥褻B男,理應會避人為之,不可能在客廳內進行;B男若對被告之姿勢感覺排斥,應可趁機離開,但B男卻仍安坐原位繼續看電視,C女眼見B男遭被告猥褻,亦未出面制止以保護B男,反僅止於拍照,均有違常情云云。惟被告觸摸B男下體時並未脫其衣物,動作亦非甚大,且被告家中長椅係背對窗戶(見一審卷㈠第34頁上方照片及38頁平面圖),站在戶外之人除非刻意緊貼窗戶,否則實難察覺被告之行為,一般人亦無從預想被告會有如此行為而趨近觀看。況被告於C女在場甚或出言阻止時,仍持續觸摸B男下體,足見其並無避諱。又B男在原審已證稱:「如在被告睡覺時離開,他醒來還是會叫我過去,我會等被告睡著再將他的手移開」(見一審卷㈠第64、77、78頁),核與C女證稱:「被告易怒,之前曾遭被告毆打,不敢反抗,我有出言阻止被告摸B男下體,但阻止無效,才會拍攝照片。照片中被告尚未沈睡,如被告已沈睡會叫B男趕快離開」(見一審卷㈠第81、84、87、89、97頁)等語一致,足見B男與C女均無力阻止被告為猥褻行為,並非如辯護人所述:「B男仍安坐原位繼續看電視,未趁機離開」、「C女未出面制止,僅止於拍照」,被告及辯護人上開辯解,亦不足採。
五、查B男係91年3月份出生,有其全戶戶籍資料查詢結果在卷可稽(見一審卷證件存置袋一),被告為B男之父親,自應知悉其對B男為猥褻行為時,B男係未滿14歲之男子。綜上所述,本件事證明確,被告所辯核係事後卸責之詞,尚難採信,其犯行堪以認定,應依法論科。
六、論罪科刑:㈠按刑法第227條第1項之姦淫罪,衹以被害人之年齡為其特
殊要件,苟被姦女子年在14歲以上尚未滿16歲,縱使被告係利用權勢,對於服從自己監督之人而為之,亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內,不發生與刑法第228條從一重處斷之問題(最高法院51年台上字第1214號判例);刑法第228條第2項之利用權勢或機會猥褻罪,指基於上下從屬支配或優勢弱勢之關係而產生對於被害人之監督、扶助或照顧之權限或機會,而有此身分之行為人憑藉該監督權所產生之權力或影響力,或趁照顧、扶助之時機,對迫於無奈而不得不順從之被害人為猥褻之行為之謂;犯本罪而同時具備同法第224條之1(即犯第224條之罪而有第222條第1項第2款之情形)或第227條第2項、第4項以年齡為特別因素之要件者,不論行為人與被害人間具有何種特定關係,均應成立各該條之罪,不能論以本罪(最高法院99年度台上字第5201號判決)。又按刑法第228條第2項利用權勢猥褻罪,以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人,利用監督之權勢猥褻,被害人係處其權勢之下,而隱忍屈從,然被害人屈從其猥褻,並未至已違背其意願之程度,始克當之,此與同法第224條之強制猥褻罪,以違反被害人意願之方法而為猥褻行為仍屬有間,若利用權勢,且以使被害人喪失自己之意思之方法而行之,則仍應依強制猥褻論罪(最高法院99年度台上字第1900號判決)。
㈡查被告為B男之父,二人間具有家庭暴力防治法第3條第3
款所定之家庭成員關係,被告故意對B男實施身體或精神上不法侵害之猥褻下體行為,係犯刑法第227條第2項對於未滿14歲男子為猥褻之行為罪,且為家庭暴力防治法第2條第
2款所稱之家庭暴力罪,惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定,自應依上開刑法規定論處。B男因親屬關係而受被告照護,被告利用其為B男父親之權勢,未違反B男意願而對之為附表所示之猥褻行為,雖與刑法第228條第2項之構成要件相當,然依上所述,應僅論以同法第22
7條第2項之罪;又本罪已屬對被害人為少年之特別處罰規定,依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書,即無同條項前段加重規定之適用。公訴意旨認被告涉犯刑法第224條之1對未滿14歲之男子為強制猥褻罪嫌,尚有未洽,惟因起訴之社會基本事實相同,爰予變更論罪法條。被告所犯如附表所示各次對於未滿14歲之男子為猥褻行為罪,均犯意各別、行為互殊,應分論併罰。
㈢原審以被告之犯罪事證明確,分別論以上開刑法罪名,並審
酌被告身為B男生父,為圖一己性慾滿足而對B男為猥褻行為之犯罪動機、犯罪手段,因此對B男身心健全發展所造成之傷害程度,事後猶一再飾詞卸責,毫無悔意之犯後態度,兼衡被告素行,自陳高職畢業智識程度,已離婚、育有二名子女,目前從事土木業、月收入約新台幣4萬餘元,須撫養母親、女兒之家庭生活與經濟狀況等一切情狀,分別量處如附表所示之刑,並定應執行有期徒刑2年。經核認事用法,並無不合,量刑亦稱妥適。被告提起上訴,猶以上揭情詞否認犯罪,指摘原判決不當,核無足採;其本件上訴非有理由,應予駁回。
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國105年1月21日
刑事第七庭審判長法官蔡崇義
法官吳勇輝法官楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本),切勿逕送上級法院。
書記官林峪至中華民國105年1月21日附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第227條對於未滿14歲之男女為性交者,處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者,處6月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者,處7年以下有期徒刑。對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者,處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附表:
┌──┬────────┬──────────────┬─────────────────┐│編號│時間│猥褻之方式│罪名及宣告刑│├──┼────────┼──────────────┼─────────────────┤│一│101年4月8日下午4│A男將手放在B男兩腿之間,隔│0000000000A對未滿14歲之男子為猥褻│││時57分許│著褲子以手碰觸B男下體│之行為,處有期徒刑柒月。│││(第1、2張照片)│││├──┼────────┼──────────────┼─────────────────┤│二│101年4月10日晚上│A男將手放在B男兩腿之間,隔│0000000000A對未滿14歲之男子為猥褻│││9時17分許│著褲子以手碰觸B男下體│之行為,處有期徒刑柒月。│││(第3張照片)│││├──┼────────┼──────────────┼─────────────────┤│三│101年5月7日晚上8│A男將手放在B男兩腿之間,隔│0000000000A對未滿14歲之男子為猥褻│││時22分許│著褲子以手碰觸B男下體│之行為,處有期徒刑柒月。│││(第4張照片)│││├──┼────────┼──────────────┼─────────────────┤│四│101年5月25日上午│A男將手放在B男兩腿之間,隔│0000000000A對未滿14歲之男子為猥褻│││7時許│著褲子以手碰觸B男下體│之行為,處有期徒刑柒月。│││(第5張照片)│││├──┼────────┼──────────────┼─────────────────┤│五│101年7月3日上午6│A男將手放在B男兩腿之間,隔│0000000000A對未滿14歲之男子為猥褻│││時52分許│著褲子以手碰觸B男下體│之行為,處有期徒刑柒月。│││(第6張照片)│││├──┼────────┼──────────────┼─────────────────┤│六│101年7月14日晚上│A男將手伸入B男褲子內,以手│0000000000A對未滿14歲之男子為猥褻│││7時47分許│指移動撫摸B男下體│之行為,處有期徒刑柒月。│││(第7張照片)│││├──┼────────┼──────────────┼─────────────────┤│七│101年12月21日晚│A男將手放在B男兩腿之間,隔│0000000000A對未滿14歲之男子為猥褻│││上7時39分許│著褲子以手碰觸B男下體│之行為,處有期徒刑柒月。│││(第8張照片)│││└──┴────────┴──────────────┴─────────────────┘

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