裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上字第70號民事判決
裁判日期：民國100年11月22日
裁判案由：確認優先購買權存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決100年度上字第70號上訴人即原告 李昭 和訴訟代理人 何冠慧 律師上訴人即被告 楊雀珍 訴訟代理人 莊美貴 律師上列當事人間請求確認優先購買權存在事件，上訴人等對於中華民國100年1月13日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第300號）各自提起上訴，本院於100年11月08日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、本件上訴人即原告（下稱上訴人） 李昭和 於原審起訴主張：坐落臺南市○區○○○段三九五之九地號（下稱系爭一土地）及同段三九五之十七地號（下稱系爭二土地）土地上，門牌號碼臺南市○區○○○路二段四十八巷十八之一號建物（下稱系爭建物）為訴外人 李清源 於民國（下同）四十六年間出資所興建，嗣李清源於八十八年十一月二十六日將系爭建物贈與訴外人 李敬春 ，李敬春再於九十六年四月九日將系爭建物出賣予上訴人李昭和，上訴人李昭和依民法第四百二十五條之一規定，應推定在系爭建物得使用期限內，就系爭
一、二等土地，與李敬春間有租賃關係存在，則依土地法第一百零四條第一項規定，於系爭一土地之應有部分、系爭二土地所有權全部出賣時，有優先購買權；縱令無民法第四百二十五條之一第一項及土地法第一百零四條第一項規定之適用，亦應類推適用上揭規定，認上訴人李昭和於系爭一土地之應有部分、系爭二土地出賣時，有優先購買權，俾使基地與其上之房屋合歸一人所有，使其法律關係單純化，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，以杜當事人之紛爭。茲因訴外人香港商香港上海滙豐銀行股份有限公司（於99年5月1日將其在臺分行之資產、負債及營業全部分割，並移轉予滙豐（臺灣）商業銀行股份有限公司，下稱滙豐銀行）向臺灣臺南地方法院（下稱原法院）對李敬春所有之系爭一土地應有部分（權利範圍：280分之070）、系爭二號土地（所有權全部）及另外十筆不動產聲請強制執行，經原法院以九十八年度執字第二八一二六號強制執行事件（下稱系爭執行事件）予以受理，並實施拍賣後，系爭一土地應有部分及系爭二土地與另外之十筆不動產，已於九十八年十二月八日由上訴人即被告（下稱上訴人）楊雀珍拍定。為此，爰提起本件訴訟，本於（適用或類推適用）民法及土地法等有關優先購買權之法律關係，求為判命：㈠確認上訴人李昭和就系爭一土地之應有部分，有優先購買權存在。㈡確認上訴人李昭和就系爭二土地所有權全部，有優先購買權存在等語（原審判決：確認上訴人李昭和就系爭二土地（面積0316平方公尺，權利範圍全部），有優先購買權存在，而駁回上訴人李昭和其餘之請求；嗣上訴人等分別就渠等受敗訴判決之部分，各自提起上訴；而上訴人李昭和上訴聲明求為判命：原判決關於不利於其部分廢棄，確認上訴人李昭和就系爭一土地之應有部分，有優先購買權存在。另答辯聲明：求為駁回上訴人楊雀珍之上訴）。
貳、上訴人楊雀珍於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並分別補以下列等語，資為抗辯：
一、上訴人楊雀珍因善意信賴原審法院拍賣公告之記載：「系爭未保存登記建物為 李振位 、 李奇泰 於民國六十六年以前向債務人借用土地所搭建。」易言之，系爭未保存登記建物所有權人與系爭土地間為借貸之法律關係，而無優先購買權存在，上訴人始向原審法院標買系爭二筆土地，依實務之見解（臺灣高等法院96年度重上字第0138號判決），上訴人李昭和主張優先購買權，已無理由。
二、系爭未保存登記建物所有人與系爭土地間是為借貸之法律關係，而無優先承買權存在，故上訴人楊雀珍才向原法院民事執行處標買系爭土地。詎上訴人李昭和竟於上訴人楊雀珍標買系爭土地後，始提出系爭建物之買賣契約，並主張對系爭土地有優先購買權。按上訴人李昭和遲未向執行法院更正拍賣公告或陳報其為系爭建物所有權人，上訴人李昭和之行為實有悖於「誠信原則」，故上訴人李昭和主張其就系爭土地有優先購買權，實不應准許。
三、系爭強制執行程序所拍賣之土地共有十二筆，除系爭一、二等土地尚在訴訟外，其餘部分均已登記完畢；其中同段三九五之六○、三九五之六九地號土地已經登記為上訴人楊雀珍所有，其餘八筆則分別由共有人主張優先購買權而取得，並完成登記；上訴人楊雀珍所標得之同段三九五之六九地號土地，係位在系爭二土地面臨馬路之前之土地，即系爭二土地必需通過上訴人楊雀珍所之同段三九五之六九地號土地通行至馬路。
四、依上，上訴人楊雀珍上訴聲明求為：㈠原審判決不利於其部分廢棄。㈡廢棄部分，上訴人李昭和在第一審之訴駁回。答辯聲明則求為：駁回上訴。
參、兩造不爭執之事實：
一、坐落臺南市○區○○○段三九五之九地號（即系爭一土地）及同段三九五之十七地號（即系爭二土地）等土地，均係於六十六年八月二日自坐落同段三九五之一地號土地分割而出（見原審卷㈡第97、104頁）。
二、系爭一土地現為訴外人李敬春、 李敬雄 、李振位、 李煬明 、 李順安 、 李順治 、 李順天 、 李瑞福 、 李清忠 、李清源、郭文麟、 李字海 、 李字明 及 李字山 等人所分別共有（見原審卷㈡第187至191頁）。
三、系爭二土地於八十三年六月八日因共有物分割，而分歸訴外人李敬春一人所有（見原審卷㈡第192頁）。
四、門牌號碼為臺南市○區○○○路二段四十八巷十八之一號建物（即系爭建物），其占有系爭一土地之面積為一平方公尺，占有系爭二土地之面積為一七三平方公尺（見原審卷㈡第228頁）。
五、訴外人李清源於四十六年十二月間曾向臺南市政府建設局申請在原臺南市○區○○○段三九五之一地號土地興建建築物，故臺南市政府建設局發給建築字第五四六九四號之建築營造執照（見原審卷㈡第78頁）。
六、香港商香港上海滙豐銀行股份有限公司於九十八年四月二十日向原法院民事執行處聲請對訴外人李敬春所有之系爭一土地之應有部分（即0280分之70）及系爭二土地為強制執行；嗣系爭一土地應有部分及系爭二土地經原法院民事執行處實施拍賣後，由上訴人楊雀珍於九十八年十二月八日得標而取得所有權（見原審卷㈡第33頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、上訴人李昭和與訴外人李敬春間就系爭一土地應有部分及系爭二土地，有無推定租賃關係存在之情況？即有無民法第四百二十五條之一規定之適用或類推適用？
二、上訴人李昭和主張對於系爭一土地應有部分及系爭二土地有優先購買權，於法是否有據？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679號判例參照）。次按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第0887號判例參照）；而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。據上，本件上訴人李昭和主張其就系爭一、二土地有優先購買權存在，惟為上訴人楊雀珍所堅決否認，則揆諸前揭說明，並依舉證責任分配原則，自應由上訴人李昭和就其主張有利於其即適用或類推適用民法及土地法有關規定，其擁有優先購買權之事實，負舉證之責任。
二、上訴人李昭和與訴外人李敬春間就系爭一土地應有部分及系爭二土地，有無推定租賃關係存在之情況？即有無民法第四百二十五條之一規定之適用或類推適用？㈠按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第四百二十五條之一第一項定有明文。而揆諸其立法理由，上揭規定乃因土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，惟就房屋之性質而言當不能與土地分離而存在，故土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解（最高法院48年台上字第1457號判例、73年5月08日73年度第5次民事庭會議決議參照）認為除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，應屬租賃，為杜爭議並期明確，爰將其明文化。而未為建物所有權第一次登記之建物，因依法無法辦理所有權移轉登記，不能將房屋所有權讓與他人，即僅能將事實上處分權讓與他人，惟因對於房屋有事實上處分權之人必然占有使用房屋所坐落之土地；因此，於土地及其土地上房屋之事實上處分權同屬一人，而僅將土地或僅將房屋之事實上處分權讓與他人，或將土地、房屋之事實上處分權同時或先後讓與相異之人之情形，除有特別約定外，應可推斷土地讓與人或土地受讓人默許由房屋事實上處分權人繼續使用土地，惟需支付相當代價之情形；究之與上揭所指土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情況，並無二致，法律本應同予規範，惟因立法者疏於規範，致生有法律漏洞（即規範縫隙）存在，基於平等原則，於土地及其土地上房屋之事實上處分權同屬一人，而僅將土地或僅將房屋之事實上處分權讓與他人，或將土地、房屋之事實上處分權同時或先後讓與相異之人之情形，自應類推適用民法第四百二十五條之一第一項之規定。再者，於土地為土地上坐落房屋之所有權人與他人所共有，而僅房屋所有權人將房屋（所有權）讓與他人時，除有特別約定外，雖可推斷原房屋之所有權人有默許房屋所有權之受讓人繼續使用該土地之意思；惟因共有物之出租係典型之利用行為而為管理權能之一環，屬於共有物之管理行為，苟共有人未以契約另訂其出租之管理方法，依民法第八百二十條第一項規定，即應由全體共有人共同為之，共有人不得單獨為之（最高法院81年度台上字第2013號及92年度台上字第1734號判決參照）；且原房屋所有權人與受讓人間之租賃契約，對於土地之其他共有人不生效力，如認原房屋所有權人與受讓人間就房屋坐落之土地有租賃關係存在，除將使法律關係趨於複雜，徒生紛爭以外，無從使房屋受讓人因此而取得占有土地之正當權源。因此，民法第四百二十五條之一第一項規定，以土地及其土地上之房屋同屬一人所有為其要件，應係立法者之有意沉默，並未違反法律規範意旨、計劃，並無法律漏洞存在，自不生類推適用之問題。至土地為土地上房屋之所有權人或有事實上處分權之人與他人所共有，而僅房屋所有權人或有事實上處分權之人將房屋事實上處分權讓與他人時，基於同一理由，仍無法律漏洞之存在，亦不生類推適用之問題。
㈡本件上訴人李昭和主張系爭建物為李清源於四十六年間出資
興建，嗣李清源於八十八年十一月二十六日將系爭建物贈與訴外人李敬春，李敬春再於九十六年四月九日將之出賣予上訴人李昭和，依民法第四百二十五條之一第一項規定，應推定在系爭建物得使用期限內，就系爭一、二土地與李敬春有租賃關係存在；縱令無該規定之適用，亦應類推適用該規定等語；已為上訴人楊雀珍所堅決否認，且查：
⑴經原審向臺南市政府及臺南市稅務局函詢系爭建物申請編定
門牌之情形，已據臺南市東區戶政事務所及臺南市稅務局分別回覆，即系爭建物原始門牌號碼為臺南市○區○○路○○○號，嗣後門牌經二次整編，分別改為裕農路四四六巷三十五號、中華東路二段四十八巷十八之一號；又系爭建物自四十六年起課房屋稅，原始納稅義務人為李清源，有臺南市東區戶政事務所九十九年三月十五日南市東戶一字第009900015610號函附之視窗資料及臺南市稅務局九十九年三月十五日南市稅房字第009900105540號函各一份在卷可憑（見原審卷㈡第22至24頁）；而證人李振位在原審至現場勘驗時（99年08月20日）已證稱：系爭建物為李清源所興建等語無訛，有勘驗筆錄一份在卷可按（見原審卷㈡第0205頁）；再參諸訴外人李清源、李敬春間曾因系爭二土地分割後，系爭建物坐落在李敬春所有之系爭二土地上致生糾紛，雙方於八十八年十一月二十六日至臺南市東區調解委員會進行調解，嗣雙方調解成立，由李清源將系爭建物贈與李敬春，惟李敬春應給付李清源搬遷費用，亦有臺南市東區調解委員會調解筆錄之記錄影本一紙在卷可徵（見原審卷㈠第20頁）以觀，顯然若非李清源對於系爭建物有處分之權限，李敬春豈會為解決上揭紛爭時，以李清源為對造人而向臺南市東區調解委員會聲請調解，並經雙方成立調解在案之理？再者，上訴人李昭和於原審所提出臺南市政府之函文已記載：「准予發給建設局建築營造執照證明如下：申請人及住址：李清源」、「申請號數：建築字第54694號」、「完工日期：47年5月30日」等語（見原審卷㈡第78頁）；據此，上訴人李昭和主張系爭建物原為李清源於四十六年間所出資興建等語，尚非虛妄，應堪信為真正。至上訴人楊雀珍辯稱：房屋稅稅籍資料記載不足據為認定系爭建物所有權人之依據等語，惟按依一般法定證據原則，房屋稅稅籍資料之記載固不得作為認定房屋所有權人之唯一證明，惟非不得作為判斷房屋所有權人之論據，其上開辯稱，容有誤會，尚非可採。
⑵上訴人李昭和主張訴外人李清源於八十八年十一月二十六日
將系爭建物贈與李敬春，嗣李敬春再於九十六年四月九日將系爭建物出售予上訴人李昭和等情，已據其提出前揭臺南市東區調解委員會調解筆錄一份、建築改良物贈與所有權移轉契約書影本二份、臺南市稅捐稽徵處八十九年度契稅繳款書影本二份、臺南市稅捐稽徵處總處九十六年度契稅繳款書影本三份及財政部臺灣省南區國稅局非屬贈與財產同意移轉證明等影本一份為證（見原審卷㈠第第11至16、20至21頁）；而經本院核閱上揭證據資料內容，確分別為：「納稅義務人李敬春，立契日期：88年11月26日，契別及稅率：4.贈與6.0%，不動產標示（坐落）及移轉持○○○區○○里○○○路02段48巷18－1號100000/100000，原所有權人及身分證編號：Z000000000另有贈與稅李清源。」「建物標示臺南市○區○○○路二段48巷18號之01，權利範圍全部，受贈人李敬春、贈與人李清源。」「納稅義務人李昭和，立契日期或使用執照核發日期：96年4月9日，契別及稅率：9.二親等間買賣/6%，不動產標示（坐落）：臺南市○區○○里○○○路○段○○巷○○○○號，原所有權人：李敬春。」「建物標示為臺南市○○○路2段48巷18之1號，權利範圍全部，買受人李昭和、出賣人李敬春。」等記載。又系爭建物自四十六年起課徵房屋稅，原始納稅義務人為李清源，八十八年十二月贈與變更為李敬春，九十六年四月買賣變更為上訴人李昭和，有前揭臺南市稅務局九十九年三月十五日南市稅房字第009900105540號函一份在卷可參；另訴外人李敬春曾於八十九年二月九日向臺灣自來水股份有限公司第六區管理處（下稱自來水公司第六區管理處）申請於與系爭建物門牌號碼相同之建物裝置用水設備，並於同年四月十四日申請啟用；且臺南市○區○○○路二段四十八巷十八之一之號，設有二個電表，電號00-00-0000-000號於八十九年二月八日過戶為李敬春名義，亦有自來水公司第六區管理處九十九年三月十一日臺水六業字第009900027160號函及所附之用水設備工程申請書、用水設備啟（復）用暨各種異動申請表與臺灣電力股份有限公司臺南區營業處九十九年三月十五日Ｄ臺南字第009903002001號函各一份附卷可據（見原審卷㈡第15至16、19至20頁）；再者，滙豐銀行於原法院民事強制執行事件（97年度執字第070299號）中，曾先後向原法院民事執行處具狀（97年10月8日及98年7月29日）陳稱：「‧‧⒊臺南市○區○○○段0395之17地號：部分空地；部分其上有未保存登記建物，門牌號碼『臺南市臺南市（該陳報狀贅載臺南市○○區○○○路○段○○巷○○號之1號』，原房屋納稅義務人為相對人『李敬春』，後改為其子『李昭和』；另部分放置停車用鐵架，經向鄰居『 李昭榮 』詢問，其代為向親戚了解後表示鐵架係李龍飛、李奇泰等向相對人李敬春借放，若要收回土地隨時可移走。‧‧」等語（見原審卷㈡第26至28、295至296頁）；而該執行事件之拍賣公告備註欄並因而記載：「編號⒊土地（指系爭二土地）部分空地，部分其上有未保存登記建物，門牌為『臺南市○區○○○路02段48巷18號之01』，為李昭和所有」等語，亦經原審調取該執行卷宗核閱屬實，並有公告影本一份在卷可按（見原審卷㈡第300至301頁）；依上，顯見上訴人李昭和主張李清源於八十八年十一月二十六日將系爭建物贈與李敬春，嗣李敬春再於九十六年四月九日將系爭建物出售給他等語，亦非虛妄，而堪信為真實。
⑶至滙豐銀行在系爭強制執行事件中雖曾向原法院民事執行處
具狀（98年07月29日）陳稱：「編號⒊之臺南市○區○○○段0395之17地號土地上建物，係由第三人李振位、李奇泰等人早於共有物分割（民國66年07月22日）前即搭建，因年代久遠不記得確切的時間，後因共有物分割，該筆土地登記至李敬春之名下，因親戚關係仍向李敬春借放，該未保存登記之建物李敬春本人亦有使用，若日後若要收回土地隨時可移走」等語（見原審卷㈡第29至30頁），且原法院民事執行處因而系爭拍賣公告使用情形欄記載「‧‧嗣債權人（指滙豐銀行）具狀稱：‧‧編號⒊土地（指系爭0395之17地號土地）部分為空地、部分有未保存登記建物（臺南市○區○○○路2段48巷18號之1），其為李振位、李奇泰於民國66年以前向債務人借用土地所搭建，‧‧」等語。惟按經原審函詢滙豐銀行如何查知系爭二土地上未為所有權第一次登記建物為李振位、李奇泰所搭建乙情，已據滙豐銀行具狀函覆：「‧‧聲請人（指滙豐銀行）於民國98年07月29日（誤載為02日）之民事陳報狀書明內容係至現場查訪時向第三人李奇泰詢問時，李奇泰表示臺南市○區○○○段0395之17地號上建物（係指0395之17土地號上『除』門牌號碼『臺南市○區○○○路2段48巷18號之1號』之建物外）為李振位及李奇泰擴建，‧‧」等語，有滙豐銀行民事聲請狀一份在卷可稽（見原審卷㈡第195至196頁）；依此，可知滙豐銀行上揭民事陳報狀所載之內容，乃係針對系爭建物以外之其他建物所為之陳報；因之，依一般證據原則，自尚不能以上揭民事陳報狀內容，及原審民事執行處本於上揭民事陳報狀內容而在系爭拍賣公告上所為之記載，據為認定系爭建物所有權或事實上處分權誰屬之論據。
㈢至上訴人楊雀珍雖辯稱：訴外人寶華商業銀行股份有限公司
（下稱寶華銀行）於九十六年七月二十日持已確定支付命令（91年度促字第65092號，91年12月6日確定）向原法院聲請對於李敬春所有之財產為假扣押，滙豐銀行則於九十七年九月三日向原法院聲請對李敬春所有之財產為強制執行；可見李敬春與上訴人李昭和就系爭建物訂立之系爭買賣契約，顯係為逃避債權人之追償及妨礙強制執行程序所為；且系爭建物坐落何土地極為明確，系爭買賣契約竟未記載系爭一土地，足證李敬春與上訴人李昭和間訂立系爭買賣契約顯係為妨害、阻撓強制執行程序所為；又自系爭建物觀之，並無居住跡象，且牆壁已有多處嚴重明顯之裂痕，大雨即會漏水，上訴人李昭和若確有居住，豈會不加修補？另系爭建物並無冷氣設備，亦與常情不符，系爭建物事實上應無人居住，渠等間訂立系爭買賣契約，乃通謀而為虛偽意思表示，應屬無效。再者，系爭二土地與系爭建物並無同屬於一人所有之情形，且上訴人李昭和為李敬春之子，並曾委託其母 洪美華 參與投標，若其已向李敬春購買系爭建物，則李敬春與上訴人李昭和未對於系爭拍賣公告之記載提出異議或請求更正，即與一般經驗法則有違等語；則為上訴人李昭和所堅決否認，且查：
⑴按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。但不得以其無效對抗善意第三人，民法第八十七條第一項固定有明文。惟民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意而表示與真意不符之意思者，即難指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院50年台上字第0421號判例參照）。易言之，所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言。故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。
⑵訴外人寶華銀行向原法院所聲請之支付命令已於九十一年十
二月六日確定，迄李敬春與上訴人李昭和訂立系爭買賣契約之時（96年4月9日），已有數年之久；而訴外人寶華銀行、滙豐銀行係於李敬春與上訴人李昭和訂立系爭買賣契約後，分別向原法院民事執行處聲請對於李敬春所有之財產為假扣押（96年7月20日）及強制執行（97年9月3日），已為兩造所不爭執；衡諸一般經驗法則，固然李敬春於九十六年年初已知有債權人將對其進行強制執行或為假扣押等程序，惟基抵押權效力及債權受償之考量，其與李敬春、上訴人李昭和訂立系爭買賣契約是否係為逃避債權人之追償及妨礙強制執行程序所為，並無必然之因果關係；再者，若渠等間訂立系爭買賣契約之目的，確為妨害、阻撓強制執行程序所為，衡諸常情及一般經驗定則，自應將系爭建物坐落之所有土地地號全數予以記載，且同時訂立書面之租賃契約，以便於強制執行程序中持以為有利之主張方是；豈有未於系爭買賣契約內記載系爭建物坐落在系爭一土地，亦未同時訂立書面之租賃契約之理？是李敬春與上訴人李昭和所訂立之系爭買賣契約未記載系爭一土地乙情，自尚不能執為李敬春與上訴人李昭和間之系爭買賣契約係為妨害、阻撓強制執行程序之論據？另經原審及本院分別至現場履勘，系爭建物外側有晾晒之衣物、衣架、洗衣機，客廳內置有電視、電扇、桌椅等物，廚房內有水果及調味用品，浴室內有熱水器，臥屋內置有床舖、寢具、電扇及電腦等，有勘驗筆錄及現場照片等在卷可稽（見原審卷㈡第210頁至第222頁，本院卷第62至64頁）；再徵諸九十九年至一○○年間水費及電費收據，每月之水費及電費均超過基本費以觀，堪認確有人在內居住之情形；上訴人楊雀珍抗辯：自系爭建物現場狀況觀之，並無居住之跡象等語，尚不足採。又系爭建物客廳、臥室、廚房之天花板外觀良好，有現場照片在卷可憑（見原審卷㈡第213、217、218至220頁，本院卷第63至64頁），尚無上訴人楊雀珍所指遇大雨即會漏水之情況；況居住生活品質之要求，當因人而異，系爭建物縱有漏水之情事，亦不能僅因系爭建物有漏水之情形，遽認系爭建物應無人居住之推測；另建物是否裝設冷氣空調，尚與個人之經濟條件、生活習慣、消費觀念及本身對炎熱之忍受程度有關，尚不能認未於居住處所裝設冷氣者，計認有悖於常情。此外，上訴人楊雀珍就其主張系爭買賣契約乃屬通謀而為虛偽之意思表示乙情，迄未能提出其他確切之證據足資證明或供本院調查以實其說；上訴人楊雀珍上開陳述，尚不足採。
⑶又衡諸常情，強制執行事件之當事人或利害關係人對於法院
拍賣公告內容之態度不一，或詳細閱覽，或漫不經心，此參諸系爭強制執行事件之執行債權人滙豐銀行亦未發現系爭強制執行事件拍賣公告記載之內容與其陳報之真意不符，即可明證；且執行債務人對於拍賣公告之記載，除有嚴重侵害其權益外之情形，大抵均較不在意；而拍賣不動產之現占有人參與投標之目的，輒在於經由拍賣程序購得拍賣之不動產，以維持繼續其占有之狀態，因拍賣之不動產原在其占有中，經拍定後，不生解除占有之問題；因此，拍賣不動產之現占有人參與投標者，對於拍賣公告內關於占有狀況之記載是否有誤，亦較不關心。本件訴外人李敬春為系爭強制執行事件之執行債務人，而上訴人李昭和對於系爭建物有事實上處分權，已如前述，且系爭建物又占有系爭一、二土地，已經原審囑託「臺南市東南地政事務所」測量屬實，並製有複丈成果圖一份附卷可稽（見原審卷㈡第0228頁）；據此，顯示上訴人李昭和乃系爭一、二土地之現占有人，則揆諸前揭說明，再徵諸當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。又認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，就待證事實為推定之判斷（最高法院96年度台上字第1131號判決參照）以察；縱令李敬春或上訴人李昭和對於系爭拍賣公告內關於占有狀況之記載疏未注意，或於發現記載有誤後，未向原法院民事執行處提出異議或請求更正，尚難認與一般經驗法則有悖。因此，上訴人楊雀珍上開所辯，仍不能採為有利於其之認定。
㈣次按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，
民法第七百五十八條定有明文。此項規定，並不因不動產為未為建物所有權第一次登記之建物而有例外。又未為建物所有權第一次登記之建物，雖因不能辦理登記而不能為所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該未為建物所有權第一次登記建物之事實上處分權讓與受讓人（最高法院62年台上字第02414號判例、67年度第2次民事庭庭長會議決定㈠意旨參照）。查本件訴外人李清源雖於八十八年十一月二十六日將系爭建物贈與李敬春，李敬春再於九十六年四月九日將系爭建物出售予上訴人李昭和，惟因系爭建物未為建物所有權第一次登記，故李清源未將系爭建物之所有權移轉登記予李敬春，而李敬春亦未將系爭建物之所有權移轉登記予上訴人李昭和，則揆諸前揭說明，應認系爭建物所有權仍屬李清源所有，固無疑義；惟李清源業於八十八年十一月二十六日將系爭建物之事實上處分權讓與李敬春，後李敬春又於九十六年四月九日將系爭建物之事實上處分權讓與上訴人李昭和，應堪認定。又系爭建物占有系爭一土地之面積為一平方公尺，占有系爭二土地面積為一百七十三平方公尺，已經原法院囑託「臺南市東南地政事務所」測量屬實並製有前揭複丈成果圖一份附卷可稽；另李敬春於九十六年四月九日將系爭建物之事實上處分權讓與上訴人李昭和時，系爭一土地為李敬春、李敬雄、李振位、李煬明、李順安、李順治、李順天、李瑞福、李清忠、李清源、郭文麟及 李清宮 等分別共有，系爭二土地則為李敬春所有（見原審卷㈡第097頁至第117頁）；顯見於九十六年間並無土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情形，究之應無民法第四百二十五條之一第一項規定之適用。惟因李敬春於九十六年四月九日將系爭建物之事實上處分權讓與上訴人李昭和時，系爭建物之事實上處分權與系爭二土地之權，同屬李敬春所有，揆諸前揭說明，上訴人李昭和與李敬春間就系爭二土地，自應類推適用民法第四百二十五條之一第一項規定，推定渠等間在系爭房屋得使用之期限內，有租賃關係存在。至系爭二土地部分，因因系爭建物之事實上處分權與系爭二土地之所有權，非同屬李敬春單獨所有，自無民法第四百二十五條之一第一項規定類推適用之餘地。
㈤另按民法第四百二十五條之一第一項僅規定推定在房屋得使
用期限內，有租賃關係，縱令房屋已不具相當之經濟價值，僅須房屋尚在得使用期限內，應仍有民法第四百二十五條之一第一項規定之適用；據此，類推適用民法第四百二十五條之一第一項規定時，亦應為同一之解釋。本件系爭建物上設有屋頂、旁有四壁及門窗，屬磚造之結構，有前揭現場照片在卷可按，且目前有人居住其內，已如前述；顯然足蔽風雨，可達經濟上使用之目的，縱令已逾耐用之年數，尚難認已不得使用，而不能類推適用民法第四百二十五條之一第一項之規定，附此敘明。
三、上訴人李昭和主張對於系爭一土地應有部分及系爭二土地有優先購買權，於法是否有據？㈠按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優
先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之，土地法第一百零四條第一項定有明文。次按土地法第一百零四條第一項規定基地出賣時，租地建屋之承租人有依同樣條件優先購買之權，旨在使地上建物之利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭。未為建物所有權第一次登記之房屋，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得，且未為建物所有權第一次登記之房屋於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質，並無排除土地法第一百零四條之適用（最高法院91年度台上字第2154號判決參照）。末按強制執行法上之拍賣為買賣之一種，即以債務人為出賣人，拍定人為買受人，仍有上開規定之適用。
㈡查本件上訴人李昭和與李敬春間就系爭一土地，既因無民法
第四百二十五條之一第一項規定類推適用之餘地，致無租賃關係存在，已如前述，並經本院所是認，則上訴人李昭和主張依土地法第一百零四條規定，其就系爭一土地有優先購買權，即屬於法無據。至上訴人李昭和雖主張類推適用土地法第一百零四條規定，其亦有優先購買權等語；惟按土地法第一百零四條第一項係以列舉方式，明定基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，可知基地出賣時，地上權人、典權人或承租人以外之人，無依同樣條件優先購買之權；究之應係立法者之有意沉默，並未違反法律規範意旨、計劃，並無法律漏洞存在之情事，自不生類推適用之問題。
㈢次者，如前所述，本件上訴人李昭和與李敬春間就系爭二土
地，既有租賃關係存在，即上訴人李昭和為系爭二土地之承租人，則揆諸前揭說明，於系爭二土地經系爭強制執行事件拍賣時，上訴人李昭和自有依同樣條件優先購買之權。據此，上訴人李昭和起訴請求確認其就系爭二土地有優先購買權存在，於法應屬有據。
㈣至上訴人楊雀珍抗辯：上訴人李昭和主張之事實縱為實在，
因系爭土地業經原法院多次公告拍賣，上訴人李昭和為李敬春之子，且曾委託其母洪美華參與投標，當知悉系爭土地遭法院拍賣一事，竟於其得標後始主張有優先購買權，明顯係故意以損害其之權利為目的，妨害法院之執行程序，已違反誠實信用原則，應不得主張有優先購買權。且系爭二土地周邊之土地，已由其購得，上訴人李昭和主張就系爭二土地有優先購買權，明顯有害於土地之利用，並無理由等語。則為上訴人李昭和所爭執，且查：
⑴按權利之行使，不得以損害他人為主要目的；行使權利，履
行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第一、二項固定有明文。惟按民法第一百四十八條原規定：「權利之行使，不得以損害他人為主要目的。」嗣七十一年一月四日公布修正民法總則，將本條修改為二項，其第一項規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」第二項規定：「行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法。」此項修正之意義有四：㈠權利行使限制之發展，係由「權利惡用之禁止（Schikaneverb─ot）移向「權利濫用」（權利不當行使Rechtsmissbrauch）之禁止。㈡權利之行使不得以損害他人為主要目的，其判斷基準係由行為人主觀意思之認定移向客觀之利益衡量。㈢誠實信用原則之適用，係由債權之行使及債務之履行，擴大及於「權利之行使及義務之履行」，成為一般法律原則。㈣民法第一百四十八條之修正，使權利行使具有社會化之內涵、倫理之性質及客觀之判斷標準。有無權利濫用，應由法院依職權調查，實際上多由當事人主張，而由法院審究之。另按所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院86年台再字第64號判決參照）。至其認定應採認衡量兩造當事人間之「細微的利益侵害及比例原則」，來判斷是否違反誠信原則（最高法院26年滬上字第69號判例參照）。⑵本件上訴人李昭和行使優先購買權之主要目的，在於購買系
爭二土地，尚難認有何以損害他人為主要目的之情形，應無民法第一百四十八條第一項規定之適用。又土地法第一百零四條所定優先購買權，乃於買賣契約成立後始得行使，上訴人李昭和於上訴人楊雀珍經由法院拍定系爭土地後，依土地法第一百零四條規定，行使優先購買權，乃依法為之，亦難認有何妨害原法院民事執行處所為執行程序之情形。
⑶次按所謂誠信原則，係指一切法律關係，應各就其具體之情
形，依正義衡平之理念加以調整，以求其妥適正當者而言。本件上訴人李昭和係於系爭二土地於九十八年十二月八日拍定，即得以行使優先購買權後，隨即於同年月十日表示行使其優先購買權，已經原審調取原法院九十八年度執字第二八二一六號民事執行卷宗核閱屬實，並無於相當期間內不行使其權利，足引起上訴人楊雀珍之正當信任，認為上訴人李昭和已不欲行使其優先購買權之情形；且上訴人李昭和與李敬春間就系爭二土地既有租賃關係存在，如認上訴人李昭和無優先購買權，顯然違背土地法第一百零四條立法之本旨，亦不符合正義衡平之理念。
⑷另按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人應否享有優先
於鄰地所有權人購買之權，乃立法自由形成之範疇，土地法第一百零四條第一項既未就鄰地所有權人購買基地之情形為除外之規定，則審酌所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及該立法規定所欲發生之法律效果而為探求，並檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義以觀，自不得以鄰地之利用為由，排除土地法第一百零四條第一項規定之適用。再者，上訴人楊雀珍目前所購買取得者為同段三九五之六○及三九五之六九地號土地，其餘之土地則經其他優先購買權人取得，依上訴人楊雀珍陳報狀之地籍圖所示（見本院卷第86至87頁），其中三九五之六○地號土地並未與系爭土地相鄰接，況上訴人楊雀珍購買之三九五之六九地號土地面積僅四平方公尺，衡諸常情及一般經驗定則，尚難認對其就土地之利用、整體規劃等有所影響；上訴人楊雀珍以系爭二土地周邊之土地，已由其購得，若上訴人李昭和主張就系爭二土地有優先購買權，明顯有害於土地之利用等語，尚屬無據，自不能遽採為有利於其之認定。
陸、綜上所述，本件上訴人李昭和本於（適用或類推適用）民法及土地法有關優先購買權之法律關係，請求判決確認上訴人李昭和就系爭二土地所有權全部，有優先購買權存在，為有理由，應予准許。至上訴人李昭和請求確認其就系爭一土地之應有部分，有優先購買權存在，為無理由，不應准許。原審就上揭應予准許部分，為上訴人李昭和勝訴之判決，經核並無違誤；上訴人楊雀珍上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判駁回其之請求，為無理由，應予駁回。至原審就上揭不應准許部分，為上訴人李昭和敗訴之判決，經核於法亦無不合。上訴人李昭和上訴意旨就此部分指摘原判決部分為不當，求予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無理由，應予以駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國100年11月22日
民事第五庭審判長法官張世展
法官王明宏法官顏基典上為正本係照原本作成。
上訴人楊雀珍如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人李昭和不得上訴。
中華民國100年11月23日
書記官謝淑玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。