裁判字號：臺灣南投地方法院106年訴字第182號民事判決
裁判日期：民國108年04月16日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣南投地方法院民事判決106年度訴字第182號原告 張智偉 訴訟代理人 洪永叡 律師（ 法扶 律師）被告 張榮音 訴訟代理人 李天雷 上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國108年3月12日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文確認被告就原告所有如附表一所示不動產設定如附表二所示編號
2之抵押權所擔保之債權總金額，於超過本金新臺幣捌拾伍萬元之債權不存在。
被告應將如附表二所示編號2抵押權所擔保之債權總金額，於超過本金新臺幣捌拾伍萬元抵押權設定登記予以塗銷。
被告應將原告所有如附表一所示不動產設定如附表三所示之預告登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：㈠原告於民國104年7月9日將其所有如附表一所示土地及建
物（下合稱系爭不動產）設定如附表二所示編號1之最高限額抵押權予訴外人臺灣新光商業銀行股份有限公司，嗣於10
4年11月間接獲被告訴訟代理人李天雷集團招攬借款及整合貸款電話並表示可以先向民間金主短期週轉借貸清償抵押貸款，以利再向其他銀行貸款並使貸款金額提高及降低貸款利率，待該銀行撥款後，再以該貸款之部分金額償還金主，原告不疑有詐，遂將系爭不動產分別於105年7月15日設定第二順位抵押權擔保訴外人 洪文豪 新臺幣（下同）156萬元之債權、於105年7月27日設定第三順位抵押權擔保洪文豪24萬元債權，復於105年8月30日設定第四順位抵押權即如附表二所示編號2之抵押權（下稱系爭抵押權）擔保被告180萬元債權並設定如附表三所示之預告登記（下稱系爭預告登記），另由原告簽立借據及本票作為擔保。
㈡李天雷於105年8月間電知原告並稱其已幫原告尋找金主即
張先生及被告，張先生可貸與原告38萬元、被告可貸與112萬元，故李天雷與 兩造 於105年8月29日約定在南投縣埔里地政事務所（下稱埔里地政）見面，先要求原告簽發票面金額150萬元之本票及借據予被告作為擔保，並將系爭不動產設定系爭抵押權予被告，嗣又改要求原告簽發票面金額38萬元、112萬元之本票及借據作為擔保，然未同時返還上開15
0萬元本票及借據，且李天雷稱張先生不願貸與38萬元予原告，惟未將該38萬元本票及借據返還原告，被告亦未交付11
2萬元予原告。再者，被告原係抗辯其與原告間有如附表四所示編號1至6之消費借貸關係，累計共1,265,143元，經原告一一否認後，始改稱其與原告間僅有如附表四所示編號
6之85萬元消費借貸關係，惟被告就如何交付85萬元借款予原告之前後陳述並不一致，即難認被告有交付85萬元借款予原告。
㈢又李天雷固以其經營之盟華有限公司（下稱盟華公司）所有
中國信託中和分行帳戶（下稱盟華公司帳戶）於105年8月12日匯款85萬元（下稱系爭款項）予洪文豪所有聯邦銀行帳戶，惟原告曾向洪文豪提起債務人異議之訴，案經本院106年度原訴字第4號受理在案（下稱前案），洪文豪在前案始終主張原告向李天雷借款，李天雷再向洪文豪借款，並非由原告直接向洪文豪借款，系爭款項係李天雷匯予洪文豪並作為清償債務之用等語，且原告並未自洪文豪處受領任何款項，李天雷亦非原告之代理人，故李天雷將系爭款項匯予洪文豪之事實，並不能推認李天雷有交付系爭款項予原告。縱認李天雷係原告之代理人，至多僅能認定係李天雷代原告清償原告積欠洪文豪之85萬元借款債務，並非被告代原告清償原告積欠洪文豪之85萬元借款債務。因此，原告僅與李天雷有消費借貸關係且係積欠李天雷85萬元，與被告無關。再者，系爭抵押權所擔保之債權乃為原告對被告於105年8月29日所立借貸契約發生之債務，惟關於李天雷於105年8月12日匯款洪文豪之系爭款項，並非被告貸與原告之款項，亦非被告代原告向洪文豪清償債務之款項，顯非於105年8月29日所生之消費借貸，足見被告並未交付系爭抵押權所擔保之借款予原告。
㈣系爭抵押權既係擔保原告對被告於105年8月29日借款債務
，惟被告並未交付借款予原告，則系爭抵押權所擔保之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦隨同消滅，被告自負有將系爭抵押權登記予以塗銷之義務，而被告尚未將系爭抵押權登記塗銷，顯已妨害原告對系爭不動產所有權之行使。
㈤此外，原告並未將系爭不動產出售予被告，亦未有預約出售
予被告之意思表示，原告主觀上並無將系爭不動產出售予被告之意思，僅係不懂系爭預告登記之內容而簽名用印，故兩造間就辦理系爭預告登記之意思表示未一致，系爭預告登記之契約應不成立，系爭預告登記即無繼續存在之必要，被告亦無系爭預告登記所欲保全之系爭不動產移轉登記所有權請求權存在，系爭預告登記即失其依據，應予塗銷。惟被告尚未塗銷系爭預告登記，則系爭預告登記已妨害原告對系爭不動產所有權之行使。爰依民法第767條第1項中段規定，提起本訴，並聲明：⒈確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；⒉被告應將系爭抵押權登記予以塗銷；⒊如主文第3項所示。
二、被告則抗辯略以：㈠被告任職於李天雷經營之盟華公司，李天雷請被告幫忙原告
清償原告積欠洪文豪之85萬元債務，故被告以配偶訴外人 張晏維 所有台新銀行天母分行帳戶於105年8月10日轉帳1,095,000元予盟華公司帳戶，再由系爭盟華公司帳戶於105年
8月12日將系爭款項匯款洪文豪，且原告亦於105年8月29日簽立150萬元借據及簽發112萬本票作為擔保，故被告已將系爭款項交予原告。
㈡又因原告除上開85萬元借款以外，尚稱須借更多金錢，故被
告依李天雷之告知而轉帳1,095,000元至盟華公司帳戶。再者，李天雷將系爭款項匯款予洪文豪後，李天雷與兩造約至埔里地政對帳，惟原告並未攜帶資料前來對帳，故原約定先將系爭抵押權設定擔保債權150萬元，經原告同意後再將系爭抵押權設定擔保債權為180萬元，李天雷即再去尋求有無金主願意提供資金，惟無金主願意提供資金，嗣李天雷與被告聯繫原告要重新設定系爭抵押權所擔保之金額，惟無法聯繫上原告。
㈢被告同意將系爭抵押權所擔保之債權金額更改為85萬元，惟
不同意塗銷系爭抵押權登記及系爭預告登記。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於105年8月30日將系爭不動產為被告設定擔保債權總
金額180萬元之系爭抵押權，權利人為被告，債務人兼義務人為原告，擔保債物種類及範圍為擔保原告對被告於105年
8月29日所立借貸契約發生之債務，並為不動產買賣預告登記。
㈡被告之配偶為張晏維，被告係李天雷所經營盟華公司之員工。
㈢被告使用張晏維所有台新銀行帳戶於105年8月10日電匯1,
095,000元至盟華公司帳戶，盟華公司以其中231,243元給付員工薪資，並於8月12日轉帳85萬元至洪文豪所有聯邦銀行帳戶。
㈣李天雷於105年6月14日以原告名義匯款78,543元至合作金庫銀行營業部分行，以清償原告之車貸。
㈤原告簽發未載發票日之85萬元本票（票據號碼WG0000000號）及同額借據1紙，目前均由洪文豪收執。
四、兩造爭執之事項：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？被告抗辯其於105年8
月12日將借款85萬元交予原告，係以原告於105年5月向洪文豪借款85萬元並由被告匯款予盟華公司，再由盟華公司將系爭款項匯予洪文豪以代清償原告清償洪文豪85萬元債務等情，是否可採？㈡原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？㈢原告請求被告塗銷系爭預告登記，有無理由？
五、本院之判斷：㈠原告於105年8月30日將系爭不動產為被告設定擔保債權總
金額180萬元之系爭抵押權，權利人為被告，債務人兼義務人為原告，擔保債物種類及範圍為擔保原告對被告於105年
8月29日所立借貸契約發生之債務，並為不動產買賣預告登記。被告係李天雷所經營盟華公司之員工，被告使用其配偶張晏維所有台新銀行帳戶於105年8月10日電匯1,095,000元至盟華公司帳戶，盟華公司以其中231,243元給付員工薪資，並於8月12日轉帳85萬元至洪文豪所有聯邦銀行帳戶。
另原告簽發未載發票日之85萬元本票（票據號碼WG0000000號）及同額借據1紙，目前均由洪文豪收執等情，為兩造所不爭，堪認為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條本文定有明文。次按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。民法第103條第
1項、第167條亦有明文。又消費借貸契約為要物契約，當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任（最高法院89年台上字第1086號判決意旨參照）。再者，借貸契約為要物契約，以金錢之交付為生效要件。而所謂交付，法無禁止得以當事人間約定以指示交付方式完成金錢之移轉。故貸與人如已依約將貸與之金錢移轉於借款人指定之第三人帳戶，當事人間之借貸關係仍已有效成立，至於該第三人有否將借款交付借款人，乃借款人與第三人間內部之事，非貸與人所得過問，亦與當事人間已成立生效之借貸關係無涉（最高法院99年度台簡上字第32號判決意旨參照）。本件原告主張被告並未交付任何借款予原告，為被告所否認並辯以前詞，依上開說明，應由主張消費借貸關係存在之被告就借貸金錢之交付之事實，負舉證責任。
㈢經查：
⒈被告使用張晏維所有台新銀行帳戶於105年8月10日電匯1,
095,000元至盟華公司帳戶，盟華公司以其中231,243元給付員工薪資，並於8月12日轉帳85萬元至洪文豪所有聯邦銀行帳戶等情，已如前述。
⒉又原告之配偶即證人 鄭惠華 在前案於106年12月5日準備程
序期日證稱：其於104年10月間接到電話要辦貸款，但銀行審核沒有通過，原告需要借錢，李天雷幫原告找金主，後來李天雷說可以找新金主先幫原告還房貸、車貸，再重新貸款並經原告同意；另其與原告於105年4月間一起去臺中高鐵站，簽完85萬元本票與借據後，均交予李天雷，一部分是要還之前陸續向李天雷之借款債務，一部分是要再向李天雷借款，嗣李天雷於105年6月8日間稱有找到1位洪姓金主等語。另李天雷在前案於107年1月5日準備程序證述：原告陸續借很多次錢，惟銀行貸款辦不下來，且原金主 李天鐘 不願意繼續借錢予原告，故其向詢問洪文豪後，洪文豪同意借85萬元予原告，該85萬元係借新還舊並用以清償原告與李天鐘間之借款，嗣再經被告幫忙原告清償原告積欠洪文豪之85萬元借款債務等語，有本院依職權調取前案卷所附準備程序筆錄在卷可參（見前案卷二第53頁至第63頁、第89頁至第98頁）。足見原告於銀行核貸未通過後，轉向李天雷借錢，嗣李天雷表示幫原告找金主即幫原告找願意借款給原告之人，並該借款之一部分用於清償先前透過李天雷之對外借款。故原告於斯時即知借款予原告之人並非李天雷，而係李天雷以外之他人。堪認李天雷係為原告整合借款業務之代理人，且原告有授權李天雷對外借款並有受領貸與人交付借款及代原告清償借款之權限。
⒊再者，洪文豪證稱：原告第1次於105年5月12日透過李天
雷向其借款85萬元，第2次於105年6月8日透過李天雷向其借款150萬元。原告已於105年8月12日透過盟華公司帳戶將系爭款項匯至其帳戶，代原告清償第1次之85萬元債務，惟尚未清償第2次之150萬元債務等語（見本院卷第405頁至第409頁）。本院審酌證人洪文豪之證述，關於原告於
105年5月12日透過李天雷向其借款85萬元，盟華公司於
105年8月12日將系爭款項匯予洪文豪之目的係代原告清償原告積欠洪文豪之85萬元借款債務乙節，核與證人李天雷之前開證述並無不符，且洪文豪在本案之證詞業經依法律上之具結程序擔保其證言之可信性，衡諸常情，其應無甘冒受刑法偽證罪處罰之風險而為誣指該等情節之必要，足見證人洪文豪之證詞，應堪採信。
⒋基上，原告於105年5月12日透過李天雷向洪文豪借款85萬
元，並透過李天雷清償先前之借款，嗣原告復透過李天雷覓得被告，經被告匯款予盟華公司，再由盟華公司於105年8月12日將系爭款項匯款洪文豪，以清償原告對洪文豪之85萬元借款債務，原告縱於設定系爭抵押權前，或尚未知悉李天雷代原告向被告借款，惟已屬原告如予詢問李天雷貸款人為何人即可立即知悉之情況，且被告已依約將貸與之金錢移轉至盟華公司帳戶並由盟華公司轉匯洪文豪，則兩造間已約定由原告委託李天雷向被告取得借款後，再以系爭款項清償原告積欠洪文豪之85萬元借款債務，揆揭上開說明，兩造間之消費借貸關係即有效成立，自不能以被告未將原告所借貸之金錢直接匯入原告之帳戶或交由原告收受，而謂被告未交付借款予原告。因此，關於系爭抵押權所擔保之債權，被告僅交付85萬元借款予原告，兩造就設定之系爭抵押擔保之85萬元抵押債確實存在等情，應堪認定。是原告主張系爭抵押權所擔保之債債，於超過85萬元之本金債權不存在乙節，應可採信。
㈣另按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有
擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生或已消滅，其抵押權即失所附麗（最高法院98年台上字第1265號判決意旨參照）。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第76
7條第1項中段定有明文。再者，抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，亦為同法第870條所明定。
此即抵押權之債權從屬性，是抵押權所擔保之債權若因清償而消滅或不存在，為擔保之抵押權即因之隨同消滅，抵押權人應有協同抵押人辦理塗銷登記之義務，以使權利義務之狀態與現狀相符。經查：系爭抵押權所擔保之債權於超過85萬元本金不存在一節，業經本院認定如上，揆諸前揭說明，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權設定超過85萬元本金之部分，應不生效力。原告所有系爭不動產迄今仍有系爭抵押權設定之負擔存在，影響原告對於系爭不動產所有權能之行使，是原告自得依上開規定請求被告塗銷系爭抵押權所擔保之債權於超過85萬元本金之設定登記。
㈤再按聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登
記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，土地法第79條之1第1項、第2項定有明文。又預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷（最高法院
100年度台上字第608號判決意旨參照）。準此，預告登記係保全一定之請求權而預為之限制登記，縱預告登記義務人曾出具同意書使權利人為預告登記，但若無上開所定之請求權存在，則因該預告登記失其依據，預告登記義務人即得請求權利人塗銷預告登記。經查：觀諸系爭預告登記之原告所立預告登記同意書，內容略以：原告所有系爭不動產因預約出賣與被告，茲為保全該標的物權利之移轉及設定，同意向主管地政機關申請預告登記等語，此有埔里地政106年7月12日埔地一字第1060006320號函所附系爭預告登記同意書在卷可稽（見本院卷第149頁、第173頁）。足見系爭預告登記在地政機關所登記欲保全之請求權係土地法第79條之1第1項第1款中之關於系爭不動產移轉所有權之請求權。惟被告並未就系爭預告登記同意書中所載被告得請求原告移轉系爭不動產所有權之請求權依據，提出任何事證證明其對原告有何移轉系爭不動產所有權之請求權存在，以供本院審酌，即難僅為上開預告登記同意書即為有利被告之認定。因此，縱原告曾出具前揭預告登記同意書使被告為系爭預告登記，然被告既未證明系爭預告登記所欲保全之移轉系爭不動產所有權之請求權存在，則系爭預告登記亦失其依據，原告自得請求被告塗銷系爭預告登記。
六、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權於超過本金85萬元不存在，並依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權超過本金85萬元之設定登記及系爭預告登記之部分，均為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即非有據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國108年4月16日
民事第三庭法官鄭順福以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年4月16日
書記官黃豔秋附表一：
┌──┬────┬──────┬─────┬───┐│編號│所有權人│不動產│面積│權利範││││││圍│├──┼────┼──────┼─────┼───┤│1│張智偉│南投縣埔里鎮│234平方公│應有部││││忠信段423地│尺│分14分││││號土地││之2│├──┼────┼──────┼─────┼───┤│2│張智偉│南投縣埔里鎮│77.22平方│1分之1││││忠信段423之│公尺│││││1地號土地│││├──┼────┼──────┼─────┼───┤│3│張智偉│南投縣埔里鎮│100.63平方│1分之1││││忠信段409建│公尺│││││號建物│││└──┴────┴──────┴─────┴───┘附表二：
┌────────────────────────────────┐│附表一所示不動產共同擔保之抵押權│├──┬────┬────┬───┬──────┬────┬───┤│編號│收件字號│登記日期│權利人│擔保債權金額│債務人│設定義││││││（新臺幣）││務人│├──┼────┼────┼───┼──────┼────┼───┤│1│埔資字第│104年7│臺灣新│144萬元│張智偉│張智偉│││070340號│月9日│光商業││││││（最高限││銀行股││││││額抵押權││份有限││││││）││公司││││├──┼────┼────┼───┼──────┼────┼───┤│2│埔資字第│105年8│張榮音│180萬元│張智偉│張智偉│││074090號│月30日│││││││（普通抵││││││││押權）││││││└──┴────┴────┴───┴──────┴────┴───┘附表三：
┌───────────────────────┐│附表一所示不動產設定之預告登記││├──┬────┬────┬───┬──────┤│編號│收件字號│登記日期│預告登│預告登記內容│││││記請求││││││權人││├──┼────┼────┼───┼──────┤│1│105年8│105年8│張榮音│不動產因預約│││月29日收│月30日││出賣，為保全│││件第7410│││該標的物權利│││0號│││之移轉及設定│││││││└──┴────┴────┴───┴──────┘附表四：
┌──┬────┬──────┬──────────┐│編號│時間│金額│備註││││（新臺幣）││├──┼────┼──────┼──────────┤│1│105.4.8│25萬元│原告簽立借據及本票作│││││為擔保│├──┼────┼──────┼──────────┤│2│105.5.23│5萬元│原告簽立本票作為擔保│├──┼────┼──────┼──────────┤│3│105.6.14│78,543元│幫原告繳納車貸│├──┼────┼──────┼──────────┤│4│105.6.29│17,600元│幫原告繳納房貸│├──┼────┼──────┼──────────┤│5│105.8.2│19,000元│幫原告繳納房貸│├──┼────┼──────┼──────────┤│6│105.8.12│85萬元│匯款│├──┼────┼──────┼──────────┤│總計││1,265,143元││└──┴────┴──────┴──────────┘