裁判字號：最高法院101年台非字第334號刑事判決
裁判日期：民國101年10月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台非字第三三四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 蕭達偉 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣基隆地方法院九十七年十二月三十一日第一審確定判決（九十七年度基簡字第一六七一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十七年度毒偵字第三○一七號），提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蕭達偉施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「按刑法第47條第1項規定之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告所犯數罪，如符合刑法第50條、第51條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（參見最高法院88年度台非字第161號判決）。查本件原判決以被告蕭達偉前因違反槍砲彈藥刀械管制條例罪（下稱第一案），經台灣基隆地方法院以95年度訴字第283號判決判處有期徒刑1年8月，併科罰金新台幣3萬元確定，於97年4月21日縮刑期滿執行完畢。詎仍於97年10月7日晚上10時許，在基隆廟口夜市附近某飯店內，施用第二級毒品甲基安非他命1次，因論被告累犯施用第二級毒品罪刑，固非無見。惟被告另犯傷害致死罪（下稱第二案），經台灣高等法院以96年度少更㈠字第10號判決判處有期徒刑6年確定，因與上開違反槍砲彈藥刀械管制條例罪合於數罪併罰之規定，經台灣高等法院於98年6月15日，以98年度聲字第1626號裁定定應執行刑為有期徒刑7年
6月確定。於99年3月19日發監執行，扣除前已執行完畢之1年8月，刑期至103年12月7日始期滿，有各該判決書、裁定書及台灣基隆地方法院檢察署檢察官95年度執丙字第1467號、同號之1、之2、之3、之4暨98年度執更字第881號執行指揮書在卷可稽。是被告於97年10月7日再犯本件施用毒品罪，係在前開應執行刑執行完畢以前，應不構成累犯。乃原判決竟依累犯予以論科，顯屬違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。倘被告不合累犯之要件，而依累犯規定加重其刑，即屬適用法則不當，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（本院100年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告蕭達偉於本件犯罪之前，曾犯上揭非常上訴理由所述之第一、二案，分別經法院判處罪刑確定，並經裁定應執行刑為有期徒刑7年6月確定，而經台灣基隆地方法院檢察署以98年度執更字第881號發監執行，扣除前已執行完畢之1年8月，刑期自民國99年3月19日起算，執行期滿日期為103年12月6日（非常上訴理由誤載為7日）之情，有該署95年度執字第1467號、之1、之2、之3、之4指揮書、98年度執更字第881號之1（非常上訴理由漏載之1）指揮書暨台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽；揆諸上開說明，本件被告於97年10月7日再犯本件施用第二級毒品案件時，前揭第一、二案所定之執行刑尚未執行完畢，依法自不得論以累犯。原確定判決誤以被告再犯本件施用第二級毒品案件時，第一案所處之刑業經執行完畢，而依累犯論處，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○一年十月十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李英勇法官許仕楓法官李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月十六日
K附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。