裁判字號：最高法院111年台上字第2609號刑事判決
裁判日期：民國111年06月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決111年度台上字第2609號上訴人 吳秉融 選任辯護人 高立凱 律師
孫銘豫 律師上訴人 許祐嘉 上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年1月19日第二審判決（110年度上訴字第2755號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第11957、24553號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人吳秉融、許祐嘉有如原判決犯罪事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於吳秉融部分科刑之判決，改判依想像競合犯規定從一重論處其共同犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪刑，並諭知相關之沒收；另維持第一審依想像競合犯規定從一重論處許祐嘉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪刑，及諭知相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，已載述其調查證據之結果及憑以認定之心證理由。
三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑許祐嘉之不利己供述，並參酌證人 陳玟 溢（已判刑確定）、吳秉融等不利於許祐嘉之證詞，及卷附搜索票、 臺北 市政府警察局文山第二分局（下稱文山第二分局）扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣押物照片、偵辦許祐嘉等人涉槍砲彈藥刀械管制條例案錄影音譯文、內政部警政署刑事警察局民國109年4月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書、吳秉融與許祐嘉於109年3月24日之對話錄音譯文、簡訊對話擷圖，暨扣案如原判決附表一（下稱附表）編號一至四所示之物等證據資料，經綜合判斷，認定許祐嘉非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈犯行，已敘明其取捨證據及認定之理由，對於許祐嘉否認犯行，辯稱雖有請 陳玟溢 將槍枝、子彈交給吳秉融，但都是道具槍與裝飾彈，過程中可能被調包，伊和吳秉融有投資糾紛，係吳秉融陷害伊云云，如何不足採信，已依據卷內資料，詳加指駁，說明許祐嘉於警詢中已坦承因害怕有人搶劫賭場，所以綽號「烏龜」之人（按即證人 劉鎰 銜）拿2把手槍及子彈給伊放在賭場備用；警方起獲槍枝、子彈後所拍攝之照片，即是伊交給吳秉融之改造槍枝及子彈等語；於偵訊中坦承警詢筆錄後附之槍枝、子彈照片，即為伊要陳玟溢轉交吳秉融寄藏之槍枝及子彈等語。且吳秉融於第一審證稱：陳玟溢交給 伊之 手槍2支及子彈，伊藏在娃娃機檯下面，過程中沒有調包，放置的位置，別人碰不到等語。陳玟溢於第一審證稱：許祐嘉要伊至公司2樓拿1個裡面是槍的LV包包去地下室，伊拿到地下室後，有打開LV包包，把槍枝、子彈拿出來拍照傳給新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北市刑事警察大隊）。整個轉交過程，除伊與吳秉融外，並無其他人接觸槍枝及子彈，伊確定扣案的槍枝、子彈，就是伊轉交的槍枝與子彈等語。且經比對新北市刑事警察大隊勘查照片與附表編號一、二所示之物的照片，其槍枝顏色、外型均一致，是許祐嘉謂槍枝及子彈可能遭調包云云，實難憑採。再者，依109年3月24日7時許，吳秉融與許祐嘉之對話錄音譯文，許祐嘉先後向吳秉融表示：「那把槍擊發1門或2門就沒有用了，就可以丟掉了」、「那是救命用的槍啊，這是救命用的而已」、「 阿財 出來以後沒有錢，問我這槍能不能讓他變現」等語；且許祐嘉無法向吳秉融索回槍枝及子彈後，告知證人 劉宜衡 ，劉宜衡以行動電話門號0000000000號傳簡訊向吳秉融表示：「車不見那就賠錢嘛」、「簡單（新臺幣〈下同〉）25,000（元）來」、「不對你弄丟2台車是00,000（元）」等語，有簡訊對話擷圖在卷可證，足認許祐嘉委請陳玟溢轉交吳秉融保管之槍枝具有相當之經濟價值，並非許祐嘉所稱之道具槍，否則劉宜衡不會向吳秉融追討高達3萬5,000元之賠償金。另許祐嘉既稱交吳秉融保管之槍枝係「救命用的槍」，顯見該槍應非無殺傷力，方能保障許祐嘉之生命安全，是許祐嘉辯稱：其請陳玟溢交付吳秉融保管之槍枝及子彈是道具槍、裝飾彈云云，亦不足採。至於 劉鎰銜 於警詢雖證稱：許祐嘉跟伊借道具槍，所以借他1支道具槍，還有裝飾彈云云；暨劉宜衡於原審雖證稱：伊將操作槍及裝飾彈借給劉鎰銜，不是交給許祐嘉，不知劉鎰銜有無將槍、彈交給許祐嘉，只知要索討時，劉鎰銜說槍在許祐嘉那裡，許祐嘉告知係由綽號「黑肥」（按即吳秉融）之人保管，伊打電話告知「黑肥」要取回道具槍，伊借給劉鎰銜之槍枝及子彈無殺傷力云云。然劉鎰銜、劉宜衡證述有關交付許祐嘉槍枝之數目、原因等，與許祐嘉所述其係因買賣取得2支槍等語有違，亦和許祐嘉與吳秉融間之對話錄音譯文顯示「保命」、「變現」等內容不符，遑論劉鎰銜、劉宜衡交付許祐嘉之槍枝及子彈如具殺傷力，其2人可能因此受刑事追訴或處罰，是劉鎰銜、劉宜衡之證詞，無從為有利許祐嘉之認定。所為論斷，與經驗及論理法則，尚無不合。雖許祐嘉曾向警方提告吳秉融等人於109年3月11日之竊盜犯行，並指稱事發前2天（按即3月9日）其被吳秉融押走云云。惟其對吳秉融提告部分，業經臺灣新北地方檢察署109年度偵字第26129號為不起訴處分，嗣許祐嘉不服，聲請再議，復經臺灣高等檢察署110年度上聲議字第4273號處分書予以駁回。且許祐嘉若於3月9日被吳秉融押走，衡情，焉有可能於同日將槍、彈交吳秉融保管？許祐嘉上訴意旨以吳秉融、 陳玫溢 之證述前後矛盾，不合常情，更無法證明伊交付吳秉融保管之槍枝與子彈即是扣案具殺傷力之槍枝與子彈，另伊曾對吳秉融提告竊盜（上訴意旨誤為加重強盜）犯行，可見伊與吳秉融間之仇恨極深，吳秉融有陷害伊之動機，且劉鎰銜與劉宜衡已證明，伊確實是向其等借用道具槍與裝飾彈云云，指摘原判決不當，無非對原審採證認事職權之適法行使，依憑己見，再為爭辯，或以臆測之詞，指摘原判決不當，難認係適法之第三審上訴理由。
四、除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第6款定有明文。第二審審判期日，被告不到庭，得不待其陳述逕行判決者，以經合法傳喚無正當理由不到庭者為限，刑事訴訟法第371條亦有明文。查吳秉融為第一審法院通緝到案後供稱： 桃園 市○○區○○○街○○○○號00樓戶籍址（下稱桃園市○○址）係父親買的房子，臺北市○○街○○○巷○○號0樓（下稱臺北市○○街址）係祖母住處，現搬到臺北市○○街址，可收到法院傳票等語，嗣其不服第一審判決提起上訴之刑事聲明上訴狀及刑事上訴理由狀亦註明送達地址為臺北市○○街址。故原審於110年9月28日準備程序之傳票，除送達新北市○○區○○路○○○巷○弄○○號0樓（下稱新北市○○址）、桃園市○○址外，並送達臺北市○○街址，而由其父代收。然準備程序期日吳秉融並未到庭，法官詢以何以未到庭，其原審辯護人表示：與吳秉融之父聯繫，吳秉融已知開庭時間，不知為何未到庭等語。原審乃改於同年11月23日行準備程序，傳票亦送達上開3址，其中桃園市○○址及新北市○○址均為寄存送達，臺北市○○街址之傳票則由其父代收，有送達證書
3紙在卷可憑，惟準備程序期日，吳秉融仍未到庭。原審乃定於110年12月22日上午10時30分行審判程序，審判程序之傳票仍寄送上開3址，其中桃園市○○址及新北市○○址均係合法寄存送達；臺北市○○街址之傳票則於同年11月26日由其父代收，亦合法送達，有送達證書3紙可稽。惟審判期日吳秉融仍未到庭，原審乃以吳秉融經合法傳喚無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。經核原審所為之一造辯論判決，於法尚無不合。雖吳秉融謂原審審判期日之前1日，其因另涉公共危險行為，為警攔查，被以現行犯移送臺灣臺北或桃園地方檢察署偵訊，延至隔日即110年12月22日下午5時許，始獲釋放，其人身自由受拘束，無從到庭，非無正當理由不到庭云云。惟未提出實據，其辯護人亦表示此部分並無證據可證明確有此事，並有本院公務電話紀錄可憑，且依吳秉融之前案資料，其於該段期間，僅於110年12月26日晚上11時51分駕駛自用小客車在桃園市○○區○○○路附近，見警攔查，因擔心持有毒品為警查獲，竟以逆向行駛及闖紅燈等方式規避警方追趕，致生往來之危險，而為桃園市政府警察局刑事警察大隊移送偵辦，嗣為臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣桃園地方檢察署檢察官111年度速偵字第46號聲請簡易判決處刑書可稽。其另涉公共危險之時間，既在原審審判期日後，而非在原審審判期日之前1日或當日，其以上開理由指摘原審之一造辯論判決於法有違云云，自非依據卷內資料執以指摘之合法第三審上訴理由。
五、原判決已敘明吳秉融於103年間因犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院103年度易字第1027號判決處有期徒刑9月，吳秉融不服提起上訴，經原審法院以104年度上易字第1571號判決駁回上訴確定；復於104年間因犯聚眾賭博罪，經臺灣臺北地方法院以104年度簡字第2136號判決處有期徒刑3月確定；上開2罪，經同法院以107年度聲字第291號裁定應執行有期徒刑11月確定。又於104年間因持有第二級毒品純質淨重20公克以上，經同法院以105年度審訴字第507號判決處有期徒刑1年確定；復於105年間因竊盜案件，經同法院以105年度審易字第2405號判決處有期徒刑7月確定；又於105年間因施用第二級毒品，經同法院以105年度審簡字第1664號判決處有期徒刑6月確定；再於105年間因竊盜案件，為原審法院以105年度上易字第2177號判決處有期徒刑7月確定。上開4罪，經原審法院以106年度聲字第766號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，以上經接續執行，於107年7月16日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於108年5月19日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，審酌吳秉融甫於108年5月19日執行完畢，理應警惕，竟故意再犯本案犯行，因認其對刑罰之反應力薄弱，經審酌司法院釋字第775號解釋意旨，並整體衡量後，依累犯規定加重其最低本刑。經核於法尚無違誤，吳秉融上訴意旨以前案與本案之罪質不同，難認伊對刑罰之反應力薄弱，且本案伊係自首（按與自首要件不符，如下述），惡性非重大，指摘原審依累犯規定加重其刑，有所不當云云，亦非適法之第三審上訴理由。
六、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減輕或免除其刑之規定，係以「自首」為前提。而自首之要件，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人前，向職司犯罪偵（調）查之公務員告知其犯罪事實，且主觀上有接受法院裁判之意思及客觀上靜候裁判之事實，始足當之。苟犯罪行為人自首犯罪後，拒不到案或逃逸無蹤，經通緝始行歸案，顯無接受裁判之意思，核與自首要件不符，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減免其刑之要件不合。原判決說明吳秉融於第一審審理中逃匿，經第一審法院於109年12月2日發佈通緝，迄同年月12日始緝獲歸案等情，有第一審法院通緝書、新北市政府警察局○○分局（下稱○○分局）通緝案件移送書、解送人犯報告書、第一審法院撤銷通緝書及歸案證明稿等在卷可查。吳秉融於第一審審理中既已逃匿，而無接受裁判之意思，核與自首要件不合，無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段或刑法第62條前段減輕其刑等旨。所為論述，於法尚無不合，吳秉融上訴意旨稱第一審卷僅有開庭通知之稿件，並無送達證書，無從判斷是否已合法送達開庭通知，且伊於109年12月12日被通緝到案時供稱：因未收到傳票才未到庭，並無逃匿意思等語，因此不能謂伊無接受裁判的意思云云。惟吳秉融於警詢時供稱其居住所與戶籍地相同，係在桃園市○○址，嗣於檢察官偵訊時則供稱其籍設在桃園市○○址，但現居新北市○○址，並留下其行動電話門號0000******號（詳細號碼詳卷）供聯繫之用。故檢察官起訴書之當事人欄即記載吳秉融住在桃園市○○址，居於新北市○○址。嗣第一審於109年9月11日下午2時40分行準備程序之傳票，即分別寄送上開桃園市○○址及新北市○○址，其中桃園市○○址為寄存送達，新北市○○址則於同年8月28日由其姊代收，有送達證書2紙單獨附於「回證」卷可稽，吳秉融稱第一審卷並無送達證書云云，尚有誤解。何況，第一審行準備程序時，吳秉融之第一審辯護人表示：開庭前有聯絡上吳秉融，並告知開庭時間等語，承辦法官並當庭請法官助理撥打上揭吳秉融之行動電話門號，結果無人接聽，有第一審準備程序筆錄可憑，則第一審以吳秉融業經合法送達，無正當理由不到庭，並於拘提未獲後，發佈通緝，於法自無不合。吳秉融謂因未收到傳票，才未到庭云云，與卷證資料不符。其執此指摘原判決認定其無接受裁判之意思，未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減輕，有所不當云云，尚非合法之第三審上訴理由。
七、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減、免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。原判決敘明陳玟溢於109年3月9日（原判決誤為28日）12時38分許，透過通訊軟體LINE之訊息及照片傳送，向新北市刑事警察大隊員警檢舉許祐嘉持有如附表所示之改造手槍2支；復於同年月19日，前往新北市刑事警察大隊檢舉許祐嘉等人共同持有如附表所示之改造手槍2枝，而供述其槍砲來源係許祐嘉，並依許祐嘉指示，交予吳秉融寄藏等語；又於109年3月23日文山第二分局偵查隊員警起獲如附表所示改造手槍2支及非制式子彈6顆後，再次向員警供述上情。員警既因陳玟溢之供述知悉許祐嘉、陳玟溢及吳秉融涉嫌前開犯行，雖吳秉融嗣於109年3月22日至文山第二分局偵查隊舉報許祐嘉持有改造手槍及子彈犯行，並於同年月23日10時許，帶同文山第二分局員警起獲如附表所示之改造手槍2支及非制式子彈6顆，且於同日警詢時供稱：陳玟溢依照許祐嘉指示，交付如附表所示之改造手槍2支及非制式子彈6顆予其藏放等語。另證人即文山第二分局承辦員警 薛博文 於第一審證稱：伊之前任職廈門街派出所所長時認識吳秉融的女朋友，吳秉融拿到槍枝、子彈後沒多久，便透過以前的同事找伊，印象中是在109年3月23日幫吳秉融做筆錄的前1個禮拜以內，當時有提到許祐嘉已被人舉報，那時吳秉融願意要自首，但一直在猶豫刑期問題，只說槍枝在他朋友那邊，沒有講地址，是109年3月22日做完筆錄後，隔天他才帶伊等去，伊等才知槍枝放在哪裡等語。可見新北市刑事警察大隊既因陳玟溢之供述，得知許祐嘉、陳玟溢及吳秉融前開犯行，並非因吳秉融到案後供出全部槍砲、彈藥之來源，始循線查獲許祐嘉、陳玟溢，是縱吳秉融於偵查及第一審均自白犯行，並於警詢供出許祐嘉指示陳玟溢交付如附表所示之改造手槍及子彈予其藏放，亦難認許祐嘉、陳玟溢係因吳秉融供出全部槍砲、彈藥之來源因而查獲，吳秉融自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕或免除其刑。所為論斷，於法無違，吳秉融上訴意旨置原判決明白之論斷說明於不顧，仍謂伊向員警薛博文供述改造手槍及子彈之來源為陳玫溢及許祐嘉之時間，比陳玟溢向新北市刑事警察大隊檢舉許祐嘉等人持有改造手槍、子彈之時間早，原審未察，遽以陳玫溢之供述，認定並非因伊之供出全部槍砲彈藥來源，因而查獲，指摘原審未依上開規定予以減輕，有所未當云云，仍非適法之第三審上訴理由。
八、許祐嘉其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明白論斷說明之事項，暨其他不影響判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件許祐嘉及吳秉融之上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年6月22日
刑事第八庭審判長法官何菁莪
法官何信慶法官朱瑞娟法官高玉舜法官劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年6月27日