裁判字號：臺灣臺南地方法院97年訴字第182號刑事判決
裁判日期：民國97年07月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決97年度訴字第182號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現在臺灣臺南監獄臺南分監執行中）選任辯護人 洪梅芬 律師
李季錦 律師 涂欣成 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第14993號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月，犯罪所得財物新臺幣叁萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第二級毒品予乙○○部分及販賣第一級毒品部分，均無罪。
事實
一、甲○○於民國九十五年間因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑七月確定，嗣經減刑為有期徒刑三年又十五日確定，甫於九十六年七月十五日縮刑期滿執行完畢；又於九十六年間因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑六月，並減刑為有期徒刑三月確定，於九十六年八月二十一日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意，以0000000000號行動電話門號為對外聯絡工具（該門號未扣案），於九十六年九月間，在嘉義市火車站前之水瓶座遊藝場，反覆密集地販賣第二級毒品安非他命五次予己○○，交易方式為己○○以其門號0000000000號行動電話撥打上開門號與甲○○聯絡購買毒品之事後，在上開地點交付安非他命及金錢，每次交易價格均為新臺幣（下同）七千元，合計得款三萬五千元。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、關於證據能力之認定：㈠證人己○○於警詢之證述，被告甲○○既然不同意作為證據
，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定及第一百五十九條之五第一項規定之反面解釋，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。檢察官又未證明證人己○○先前於警詢中之陳述，有何「較可信之特別情況」，及該警詢之陳述是否係證明本案犯罪事實存否所必要之證據，不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二例外得作為證據之要件規定，而無法回復其證據能力。
㈡辯護人雖主張檢察官所引用之卷附通訊監察書暨通訊監察譯
文，及卷附己○○之驗尿報告，與上開被告販賣第二級毒品犯行無關連性，無證據能力，然此一證據是否與本案待證事實相關，應係證明力有無之問題，況檢察官係以卷附通訊監察譯文證明被告有販毒事實，與本案尚非無關連性，應有證據能力。
㈢其餘以下所引用之供述或非供述證據，被告、選任辯護人及
檢察官於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌各該證據均非違法蒐證取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法應有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有何販賣安非他命予己○○之情事，辯稱：他沒有販賣安非他命給己○○，0000000000號行動電話門號不是他持用云云。經查：
㈠證人己○○於偵查中結證稱：九十六年九月份，她在嘉義市
水瓶座遊藝場，跟甲○○買過安非他命五次，每次都買七千元，重量一錢，是用她的電話0000000000號打甲○○的0000000000號電話，都約在水瓶座遊藝場交易，她每次都有當場把錢給甲○○，甲○○也有交毒品給她等語（見偵查卷第九一頁），其就於何時、何地，以何價格及如何與被告聯絡購買安非他命等節均已指證明確，而被告與證人己○○均否認與對方有何仇怨（見本院卷第二三、二五八頁），堪認證人己○○應無誣指被告涉犯販毒重罪之動機。且證人己○○所指證其與被告聯繫購買安非他命事宜之0000000000號電話於九十六年九月間，與證人己○○使用之0000000000號電話確實有以下通訊內容（見通訊監察卷第三七頁）：
九十六年九月八日下午三時一分三十八秒，0000000000號發簡訊給0000000000號，內容為「現在沒有了，我這剩不到半個， 珊仔 也有半個不到」。
九十六年九月八日晚上九時二十八分十一秒，0000000000號收到0000000000號發出之簡訊，內容為「 仁哥 ，我這大概可以拿一萬給你，夠嗎？」。
九十六年九月八日晚上九時二十八分四十九秒，0000000000號發簡訊給0000000000號，內容為「應該夠了」。同時0000000000號回發簡訊稱「十五分到」。
九十六年九月八日晚上十時三十一分十九秒，0000000000號收到0000000000號發出之簡訊，內容為「仁哥，我這連渣都？了，你好了之後火速通知我」。
九十六年九月十八日晚上十時三十二分五十一秒，0000000000號發簡訊給0000000000號，內容為「我這裡還有一些，要不要先吃點心」。
九十六年九月十二日下午二時三十五分五十三秒，0000000000號收到0000000000號發出之簡訊，內容為「有嗎？」。
九十六年九月十二日晚上十時四十八分十四秒，0000000000號發簡訊給0000000000號，內容為「我等會進去，你那裡有多少錢，我這裡不太夠，所以才會拖延到現在，真對不起！」。
由上開通訊內容，可知被告與證人己○○於九十六年九月間確實通訊頻繁，渠等之通訊內容，雖未直接講明買賣安非他命之事，然由其前後內容，應可推認證人己○○確實與被告有在買賣交易某種物品，而被告與證人己○○又均未供承渠二人有何生意往來之情事，則由被告與證人己○○均係有吸食安非他命習慣之人（此有卷附被告與證人己○○之前科紀錄、證人己○○之驗尿報告可證，見偵查卷第八五、一三八頁）一情，及證人己○○上開證詞，已足推認被告與證人己○○間之上開通訊內容，確是聯繫買賣安非他命之事，參以證人己○○於本院審理時亦證稱：上開通訊內容確係其與被告之通訊內容（見本院卷第二五七頁）一節，益證0000000000號於九十六年九月間確係被告持用中，且係被告用以對外與證人己○○聯絡買賣安非他命事宜，其辯稱：未持用該門號，沒有賣安非他命予證人己○○云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈡雖證人己○○於本院審理時翻異前詞，結證稱：她沒有向甲
○○買安非他命，是因為她知道甲○○被抓了，才證述甲○○賣安非他命給她云云，但是證人己○○於偵查中具結證述之內容，除了證述其於上開時地，有向被告買過安非他命五次外，並同時證述其另有向案外人 林坤祺 購買安非他命等情（見偵查卷第九一至九二頁），如果證人己○○確實沒有向被告買安非他命，為了應付檢警追問毒品來源，才隨便誣指一人，則在其能供出毒品來源為案外人林坤祺之情形下，應毋須捏造其有向被告買毒之事，由此可知，證人己○○於偵查中應無誣陷被告之動機，其事後於本院審理時翻異前詞，顯係迴護被告之詞，不足採信。
㈢另辯護人雖以證人己○○於本院審理時證稱其於九十六年九
月間之每月生活費僅二萬元，如何能大手筆地向被告販入安非他命云云，用以駁斥證人己○○之上開證詞。惟查：毒品雖物稀價昂，然吸毒者並非均係經濟寬裕之人，此為眾所週知之事實，自不得僅以吸毒者之經濟狀況無法負擔吸食毒品之費用，即遽予推認吸毒者未向他人買入毒品吸食，況吸毒者於毒癮發作之時，為取得毒品施用，常有向親友借貸、向錢莊借貸，甚而從事非法行為以獲取報酬買毒之情事，則在辯護人未向證人己○○問明其購毒費用來源之情形下，即以此推論證人己○○沒有錢買毒，所為證詞虛妄云云，顯係欠缺基礎事實之個人臆測之詞，無從憑採。
㈣又安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者
，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，是本件被告出售安非他命予證人己○○，顯有營利之意圖，應堪認定。
㈤綜上所述，證人己○○於偵查中證稱其有向被告買安非他命
等情明確，且卷附證人己○○與被告間通訊內容可佐證上開證詞為真實可採，參以證人己○○與被告間無任何仇怨，無誣指被告涉犯販毒重罪之動機，足認被告販賣安非他命予證人己○○之事證明確，被告所辯各節尚乏更為可信之旁證以供審認，無從推翻前述業已互核相符之積極證據，從而，被告確有販賣第二級毒品安非他命予己○○之犯行，事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二
級毒品罪。被告販賣安非他命前持有安非他命之低度行為，，為販賣上開毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又按在該罪構成要件行為中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，包括收集犯、「常業犯」（即具有預為同一犯罪行為之意思傾向，反覆實施同類犯罪構成要件之職業性犯罪）、職業犯、營業犯、偽造（製造）犯、販賣犯、散布犯、習慣犯在內，此類型之犯罪，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，則行為人主觀上如自始基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行複次行為，且依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應屬「集合犯」之包括一罪，而僅成立一罪（最高法院九十五年度台上字第一○七九號、九十六年度台上字第三○九五號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第五十四號法律問題研討結果參照）。故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。查本件被告基於營利之意圖而販入安非他命予以轉售圖利，足認被告主觀上具有預定反覆為同一犯罪行為之意思傾向之概括犯意，且被告五次販賣安非他命予證人己○○之時間集中在九十六年九月份，販賣地點同一，可見具有不斷反覆實施之特性，是其既係基於反覆實行販賣之意，在時距非遠之一定時、空，持續實行複次數之販賣毒品行為，依如上說明，應僅成立集合犯之包括一罪，無併合論罪可言。
㈡再查本件被告有如事實欄所示之前案科刑及執行紀錄，有卷
附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定論以累犯，並就法定刑無期徒刑以外部分，依法加重其刑。爰審酌被告本身亦有施用毒品之習慣，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，年輕力壯，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉流毒他人牟取利益，危害社會，事後復未能坦承販毒犯行，欠缺對本身違法行為悔過之具體表現，惟念其因貪慾致罹刑章，而販賣之期間非長、數量非多、所得利益非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告販賣安非他命所得三萬五千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢至警方於九十六年十月九日持本院核發之搜索票，在嘉義縣
○○鄉○○路○○○巷○○號搜索扣得之被告所有之第二級毒品安非他命四包（含袋重合計十六‧三五公克）雖屬違禁物，然係被告另案吸食所用之物，業經本院九十六年度易字第一五一二號刑事判決宣告沒收，且經臺灣高等法院臺南分院以九十六年度上易字第三六號判決駁回上訴確定，有該二份判決書在卷可稽（見本院卷第一六二至一六四、一六五至一六六頁），並無證據證明係被告持有供其販賣予己○○所用之物，或係被告意圖供販賣另行販入之毒品，自無庸於本案重複宣告沒收。又警方於上開時地扣得之行動電話一支（內插0000000000號ＳＩＭ卡），被告供稱係其私人使用之物，並無證據證明被告曾將0000000000號門號插入該支行動電話，與己○○聯絡販賣安非他命之事，無法於本案宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、檢察官起訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第一級毒品之概括犯意，以其所有之0000000000號行動電話為工具，於㈠九十五年二月間至同年四月間，以每次一千元至九千元之價格，在嘉義市○○路之湯姆熊遊藝場及嘉義市火車站前之水瓶座遊藝場，連續販賣海洛因約十次予丁○○（期間丁○○曾以其0000000000號行動電話撥打甲○○當時所持用之0000000000號行動電話購買海洛因）。㈡九十五年六月間，以每次一千元或二千元之價格，在臺南縣新營市太子宮前及戊○○位於臺南縣下營鄉西連村西寮二八號住處，連續販賣海洛因約六、七次予戊○○。又基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於九十六年七月下旬某日晚間，以三千元之價額，在水瓶座遊藝場內，販賣安非他命予乙○○。因認被告上開犯行，涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌及同法條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，且與前揭論罪科刑部分（即被告販賣安非他命予己○○部分），為併合處罰之數罪（見起訴書第五頁）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院七十六年台上字第四九八六號、九十二年台上字第一二八號判例意旨參照）。另按施用毒品者，其所稱向某人購買（或受讓）之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買（或受讓）毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院九十四年度台上字第二○三三號判決意旨參照）。
三、檢察官認定被告有此部分犯行，係以證人丁○○之證述、證人丁○○所持有0000000000號行動電話門號監聽譯文、證人丁○○之驗尿報告、證人戊○○之證述、被告所持有之0000000000號行動電話門號監聽譯文、證人乙○○之證述為其主要論據。訊之被告則堅決否認其有販賣第一級毒品予丁○○、戊○○及販賣第二級毒品安非他命予乙○○之犯行，並爭執證人丁○○、戊○○於警詢證述之證據能力及上開監聽譯文、驗尿報告與本案之關聯性。
四、經查：㈠關於證據能力之認定：
⒈證人戊○○於警詢之證述，被告甲○○既然不同意作為證
據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定及第一百五十九條之五第一項規定之反面解釋，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。檢察官又未證明證人戊○○先前於警詢中之陳述，有何「較可信之特別情況」，及該警詢之陳述是否係證明本案犯罪事實存否所必要之證據，不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二例外得作為證據之要件規定，而無法回復其證據能力。
⒉證人戊○○於偵查中雖因被檢察官列為被告，而以被告之
身分訊問，致無法令其具結，然其所為有關被告所涉本件案情之陳述，本質上屬於證人之證述，自不能僅因其於本案偵查中被檢察官列為被告，而無法命其具結，即將其於偵查中所為陳述，就本件被告而言係屬證人證述之本質，予以轉換為被告之供述，則證人於檢察官面前所為有關他人所涉案情之證述，依刑事訴訟法第一百八十六條本文規定及同法第一百九十六條之一規定之反面解釋，既然應命其具結，始符合法定程序，且同法第一百五十八條之三亦規定：證人依法應具結而未具結者，其證言，不得作為證據，則檢察官據以認定被告涉犯本案犯罪之證人戊○○於本案偵查中之陳述，既然無法命其具結，而無法擔保其證言之真實性，依照前開規定，即不具證據適格，而不得採為認定被告犯罪之證據資料，依法應無證據能力。
⒊辯護人雖主張檢察官所引用之卷附上開通訊監察書暨通訊
監察譯文及卷附丁○○、乙○○之驗尿報告，與上開被告販賣毒品犯行無關連性，無證據能力，然上開證據是否與本案待證事實相關，應係證明力有無之問題，況檢察官係以卷附通訊監察譯文證明被告有販毒事實及證人有吸毒習慣，有向被告購買毒品之可能，與本案尚非無關連性，應有證據能力。
⒋證人丁○○於九十六年五月十九日警詢時所為之證述，雖
係被告以外之人於審判外之陳述，惟符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之⑴必要性【因已無法再從同一陳述者取得原陳述以外之證言，而具有利用原陳述之必要性】及⑵可信性之情況保證【係指陳述時之外部客觀的情況值得信用而言，非指陳述之實質內容的信用性，否則證據能力與證據力之界線勢將有所混淆】，應有證據能力：
⑴證人丁○○於警詢時證稱其在九十五年過年前後約二個
月這段期間，撥打甲○○電話，先談妥價格及數量之後再約定在嘉義市○○路湯姆熊遊藝場及民生西路水瓶座遊藝場外面甲○○車子上，向甲○○購買海洛因，每次交易金額約一千至九千元不等，前後共十次完成交易等情（見警卷第二六至二七頁）；嗣於本院審理時則證稱：他是跟「阿達」購買海洛因，沒有跟甲○○買，先前警詢陳述曾向甲○○買海洛因，是因為當時毒癮發作，很難過，警方要他咬甲○○，就可以早點回去，他只有跟警方說他有打電話給甲○○，但是沒有交易成功等情（見本院卷第二三七至二三八頁），顯有前後不一致之情形。
⑵本院依檢察官聲請，傳喚製作該筆錄之庚○○警員到庭
作證，並當庭勘驗前揭筆錄之警詢錄音帶，以查明該次筆錄作成之外部情況。證人庚○○於本院審理時證稱：
丁○○接受本次詢問時，身體、精神狀況沒有異常現象，其陳述都是出於自由意識等語（見本院卷第三○八頁）；且經本院當庭勘驗該筆錄之警詢錄音帶結果：筆錄記載內容與訊問內容要旨相符，且錄音過程夾雜有打字聲、旁人講話聲、手機鈴聲、笑聲，員警詢問口氣平和，採一問一答方式，受詢問人丁○○之回答語氣平和，都以台語回答，語氣聽不出來有發抖的現象」，此有勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第三○六至三○七頁）。足認證人丁○○於該次筆錄之陳述，係本於自由意志而為，且因其甫到案，尚無足夠時間仔細衡量其陳述之利害、或有他人介入、干擾之情況，就丁○○陳述當時之外部客觀情況而言，其陳述具有可信性；又證人丁○○所為之該次證述，係為證明被告販賣海洛因予丁○○之待證事實存在與否所不可或缺之證據，故丁○○於九十六年五月十九日警詢時之陳述，符合傳聞法則例外之「必要性」及「可信性之情況保證」二要件，應有證據能力。
⒌其餘以下所引用之供述或非供述證據，被告、選任辯護人
及檢察官於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌各該證據均非違法蒐證取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法應有證據能力。
㈡被告販賣海洛因予證人丁○○之證據不足：
⒈證人丁○○於警詢時雖證稱其在九十五年過年前後一、二
個月這段期間，撥打甲○○電話，與甲○○先談妥價格及數量後，約在水瓶座等遊藝場外面甲○○車子上，向甲○○購買海洛因共十次，每次交易金額約一千至九千元等情（見警卷第二六至二七頁及本院卷第三○一至三○三頁勘驗筆錄），惟其於警詢一開始時證稱：「（問：你所注射的海洛因毒品是怎麼買到的？）之前跟 仁仔 （指甲○○）買的，中間想說去 勒戒 一陣子，沒有用完，回來想一想，就拿來用」等詞，此有本院當庭勘驗該次警詢錄音帶之勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第三○○、三○七頁），依卷附證人丁○○之前科紀錄表（見本院卷第一○八頁），其是在八十七年六月二十二日入嘉義看守所執行觀察勒戒，於同年七月十五日出所，則其所稱向被告購買海洛因之時間究竟是八十七年六月二十二日之前，或是經警方進一步詢問後所證稱之九十五年間，即有不明，又其於八十七年六月二十二日之前所購買之海洛因，為何能供其施用到九十六年五月十九日為警詢問當時，容有疑問，則證人丁○○於警詢之證詞是否真實可採，即須有其他補強證據證明，才能作為不利於被告之認定。
⒉檢察官雖舉卷附證人丁○○所使用之000000000
0號門號九十五年四月十三日下午四時四十九分八秒及同年四月二十四日晚上七時五十八分二十三秒之通訊監察譯文（見通訊監察卷第三○、三一頁）為證，且證人丁○○於本院審理時亦證稱上開通訊內容是他與被告聯絡一、二級毒品之事，但證人丁○○同時證稱：該兩次交易並沒有成功，九十五年四月十三日下午四點多那通是他問甲○○有無一、二級毒品，甲○○說有，要一萬多元，但是後來因為他籌不到錢，就沒有過去跟甲○○買，九十五年四月二十四日晚上七點多那通是之前他有跟甲○○聯絡毒品交易之事，後來沒有去買，通話內容中有說他要去湊錢等語（見本院卷第二四二至二四三頁），是則該二通監聽譯文雖能證明證人丁○○與被告聯繫購毒之事，然係屬未完成之海洛因買賣，並非起訴書所指已交易成功之那十次海洛因交易，則該二通監聽譯文，即無法佐證證人丁○○於警詢時證述其向被告購買海洛因，交易完成共十次等情係屬真實可採，復經遍查卷內通訊監察譯文，均無證人丁○○與被告九十五年二月至四月間其他聯絡海洛因買賣之通訊內容，則證人丁○○先前於警詢證述之證明力尚有不足，無法遽採為不利於被告之認定。另卷附丁○○驗尿報告，僅能證明丁○○於為警詢問前，確有施用海洛因之犯行，然無法證明其所施用之海洛因係向被告購得。
⒊檢察官起訴「被告於九十五年二月至四月販賣海洛因十次
予證人丁○○」之事實既屬無法證明，如前所述，則縱依卷內證據資料，足以認定被告於九十四年四月十三日、同年月二十四日有與證人丁○○就買毒品之事聯絡而交易未完成之情，亦非本件起訴範圍，本院無從審理，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
㈢被告販賣海洛因予證人戊○○之證據不足：
⒈證人戊○○於偵查中雖結證稱其於九十五年六、七月間有
向被告購買海洛因約六、七次，每次買一千至二千元，交付地點有時在新營太子宮，有時在他家等情（見偵查卷第二三至二四、五三頁），惟其同時證稱：「都是一些年輕人拿毒品來。（問：為何知道是甲○○的？）因為我是打電話向他買的。（問：是否撥打0000000000跟0000000000電話？）應該是」等語（見偵查卷第五四頁），而其於本院審理時並結證稱：「該二支電話是朋友介紹的，說那二支電話都是甲○○的，可以打那二支電話買毒品，但是我打過去，是年輕人跟女人接的電話，甲○○從來沒有接過電話，也都不是甲○○送毒品給我，送毒品給我的人，有二位男生及一位女生，年紀大約二十幾歲」等語（見本院卷第二四八至二四九頁），足見證人戊○○並非與被告聯絡毒品交易之事，且交付毒品予證人戊○○之人亦非被告，證人戊○○之所以會認為是被告賣毒品給他，係因告知其上開聯絡電話之人曾表示該二支電話為被告持用，則證人戊○○此部分認知，顯係聽聞他人傳述而得之印象，並非其親自見聞之事實，則被告究竟是否就是賣海洛因予證人戊○○之人，即有疑問，自不得僅以證人戊○○前揭令人質疑之證詞，即遽為不利於被告之認定。
⒉檢察官雖另舉卷附通訊監察譯文為證，然並未具體敘明哪
幾通監察譯文，可證明證人戊○○於九十五年六月間向被告購買海洛因六、七次之事實，尚難認已盡實質舉證責任。且經本院翻閱檢察官檢送之通訊監察卷，其上註明「戊○○」與「甲○○」之通訊內容（見通訊監察卷第三八、四○、四二頁），均係九十五年八、九月間之通訊內容，並無法佐證前揭檢察官起訴被告於九十五年六月間販賣海洛因予證人戊○○之事實，況上開通訊內容中被註記「戊○○」之電話號碼0000000000號，依目前卷內資料，並無證據證明係證人戊○○持用之門號，自不得僅憑製作譯文之通訊監察執行機關於監察譯文內所為之註記，即遽行認定上開門號係證人戊○○所持用，是則卷內上開監聽譯文，是否就是證人戊○○與被告之通話內容既然尚待證明，自不可能用來補強證明證人戊○○前揭證詞之證明力，從而，檢察官此部分舉證，亦無法為被告有罪之證明。
㈣被告販賣安非他命予乙○○之證據不足：
證人乙○○於警詢時先證稱：他曾在九十六年七月底某日下午，在嘉義市火車站前之水瓶座電子遊藝場內，以三千元向綽號「仁哥」之男子購得一小包約一公克重之安非他命；另外還有在嘉義市水瓶座電子遊藝場內，向一位綽號「 阿德 」之男子購買過二次安非他命，每次以一千元購得一小包等語（見警卷第一一六、一一七頁），並指認甲○○就是綽號「仁哥」之男子（見警卷第一二○頁）。其於偵查中則結證稱：綽號「阿德」就是甲○○，九十六年七月底某日下午天黑以前在嘉義市火車站附近之水瓶座電子遊藝場，以三千元向甲○○買到安非他命一小包約一公克等語（見偵查卷第一二五頁）；嗣於本院審理時又改結證稱：他只有向「阿筒」買過安非他命等語（見本院卷第二五九頁）。則證人乙○○就被告是否就是綽號「阿德」之人、其是否曾向被告購買安非他命、其所施用之安非他命來源，究係向何人購買等節之指證前後不一，顯有重大瑕疵而無法採信，卷內又無其他補強證據足以證明其前後三次證詞中之哪一次證詞為真實可採，自不得擇對被告最不利之那次證詞，即為被告有罪之證明。另卷附乙○○驗尿報告，僅能證明乙○○於為警詢問前，確有施用安非他命之犯行，並無法證明其所施用之安非他命係向被告購得。
五、綜上所述，檢察官認定被告有販賣第一級毒品予丁○○、戊○○及販賣第二級毒品予乙○○之證據，均有如前述之合理懷疑存在，本院因此無法獲得被告有罪之確信，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年7月24日
刑事第五庭審判長法官沈揚仁
法官林逸梅法官林欣玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭佩玉中華民國97年7月24日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。