裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院98年上更(一)字第37號刑事判決
裁判日期：民國99年01月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上更(一)字第37號上訴人即被告甲○○選任辯護人 涂欣成 律師
洪梅芬 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第182號中華民國97年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第14993號），提起上訴，經本院判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○於九十六年九月間某日販賣第二級毒品安非他命予 黃麗真 一次部分撤銷。
甲○○無罪（甲○○被訴另販賣第二級毒品安非他命予黃麗真四次之部分業經前審判決確定，不在本件審理範圍之內）
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於96年9月間某日，先由黃麗真以其0000000000號行動電話撥打甲○○之0000000000號行動電話約定購買安非他命之事宜後，雙方依約定在嘉義市火車站前之水瓶座遊藝場，由甲○○以新臺幣（下同）7000元之價格販賣第二級毒品安非他予黃麗真一次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌（檢察官另起訴被告販賣安非他命予黃麗真四次部分，經前審判決無罪後，未據上訴而告確定，不在本件審判範圍之內）。
二、關於證據能力之說明：㈠證人黃麗真於警詢之陳述與其於原審之證述不符，且被告不
同意黃麗真於警詢之陳述作為證據，而檢察官又未證明黃麗真於警詢中之陳述，有何「較可信之特別情況」，則依刑事訴訟法第159條之2規定，黃麗真於警詢之陳述即不得作為證據。
㈡辯護人主張檢察官所引卷附黃麗真之驗尿報告，與被告販賣
第二級毒品犯行無關連性，無證據能力，然查證據是否與本案待證事實相關，應係證明力有無之問題，況檢察官係以驗尿報告證明購毒者自己本身施用毒品有購毒之可能，與本案尚非無關連性，應有證據能力。
㈢按證人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作
為證據，刑事訴訟法第158條之3亦有明文。證人黃麗真於臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第7536號偽證案件中，以被告身分所為之陳述（見本院更一卷第197至199頁），因未經具結，依前揭規定，應認對於被告而言並無證據能力。
㈣偵查卷第37頁之監聽譯文有證據能力：
①按刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施
刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」；故為求得人權之保障及公共利益之均衡維護，實施刑事訴訟程序之公務員，因違背法定程序取得之證據，是否具證據能力？於個案權衡時，法院允宜斟酌：違背法定程序之情節，違背法定程序時之主觀意圖，侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重，犯罪所生之危險或實害，禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果，偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性，證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形決之，俾能兼顧理論與實際而因應需要。
②經查，本件臺南地檢署96南檢瑞明監（續）字第001532號通
訊監察書對0000000000號手機之監聽時間為96年8月2日至96年8月31日，此有該監察書附於通訊監察卷內可考，則本件偵查卷第37頁之監聽譯文其監聽時間為96年9月間，是上開手機之通聯期間並不在通訊監察書之通訊監察期間內，該監聽譯文，應屬違背法定程序取得證據，則揆諸前述說明，該監聽譯文是否有證據能力？即應依刑事訴訟法第158條之4之規定就個案具體權衡之。
③查本件臺灣臺南地方法院檢察署96南檢瑞明監（續）字第00
1532號通訊監察書對0000000000行動電話門號之監聽時間為96年8月2日至96年8月31日，而於此期間內監聽所得之對話或簡訊譯文內容已有如：「（ 仁哥 你有嗎？）有」、「（我要向你拿1個）好ㄚ」、「…有小的半，妳先過來，我朋友他聽錯了，我要大半，結果他叫人拿小半來，他晚點會再拿過來，妳有需要就先拿去用」「有沒有要來俊柏這裡玩，要記得帶尺『即指磅秤』來喔」等語（見通訊監察卷第34、35頁），由其內容可知其間之通話多用暗語且略係涉及某物品之交易等情形，監聽偵查機關可據之輕易判斷有續予監聽之必要，且可據之輕易取得續予監聽之核可，而偵查機關竟未續予聲請核發通訊監察書，再參酌本件共計聲請9件通訊監察書，對23個手機進行監聽之情形，前述偵查機關未續予聲請核發通訊監察書，應係一時疏忽所致，而非故意違反法律規定，足認其違法之情節尚屬非重，且無禁止使用此證據以預防偵查機關將來違法取證之必要。又門號0000000000手機至少於96年8月2日起即被監聽，故於96年9月間偵查機關逾越監聽期間所續為之監聽，並未明顯擴大對於被告權益之侵害。另證人黃麗真於原審審理時亦明確證述，此監聽譯文是其與甲○○間的通訊內容（見原審卷257頁），足認此監聽譯文於形式上有可信賴之情況保證，自應容許此證據提出於法院使用。再者，毒品對於個人身心、社會秩序之危害，甚為鉅大，加以販賣毒品之隱密性，往往使偵查此類犯罪增添其困難度，如逕予排除此項證據之使用，不免因之而有害於公共利益之維護。是以，應認0000000000與黃麗真持用之0000000000行動電話門號間，96年9月7日至96年9月12日之對話監聽譯文（見通訊監察卷37頁），應有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文。
又犯販賣第二級毒品之罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文，則涉嫌販賣第二級毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除受讓者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，最高法院98年度臺上字第6601號判決意旨足資參照。準此，刑事被告經指證販賣第二級毒品安非他命，若別無其他補強證據擔保前開指證之真實性，於證據之評價上應認為未能使法院獲得有罪之確信。此等關於證人指訴販賣情事應有補強佐證之證據上要求，並不因證人曾否為反覆不同之證述而遭論處偽證罪責而有所不同，合先敘明。
四、檢察官認為被告涉有前述96年9月間某日販賣安非他命予黃麗真之犯行，無非係以：證人黃麗真之指訴、卷附0000000000行動電話門號監聽譯文及證人黃麗真於96年11月2日所採尿液之驗尿報告，為其論據。訊據被告甲○○堅詞否認於上開時地販賣安非他命予黃麗真之事實，並以：伊未曾使用0000000000門號行動電話，96年9月8日與證人黃麗真以行動電話簡訊約定買賣毒品者係另有其人，伊未曾販賣安非他命予黃麗真等語，資為抗辯。
五、經查：㈠證人黃麗真雖於偵查中結證稱：96年9月份，伊在嘉義市水
瓶座遊藝場，跟甲○○買過安非他命五次，每次都買7000元、重量一錢，是用伊的電話0000000000號打甲○○的0000000000號電話，都約在水瓶座遊藝場交易，她每次都有當場把錢給甲○○，甲○○也有交毒品給她等語（見偵查卷91頁）。然而該證人又於原審證述：伊沒有向甲○○買安非他命，是因為她知道甲○○被抓了，才證述甲○○賣安非他命給她等語（見原審卷第254、255頁），故該證人就曾否向被告購買安非他命，於偵查及審判程序曾為完全相反之供述。
㈡卷附監聽譯文雖可呈現證人黃麗真於96年9月8日下午及夜間
以其持用之0000000000行動電話門號，與持用0000000000行動電話門號之人互通多次顯可疑為毒品交易之簡訊（見通訊監察卷第37頁），且證人黃麗真於原審審理時亦證稱：上開譯文確係其與被告之通訊內容（見原審卷第257頁），然而：
①上開0000000000號行動電話門號自94年8月23日起即由居住
在臺南縣○○○鄉○○○街○○號之乙○○申請使用，迄於98年4月6日始停止使用，有和信電訊股份有限公司函覆查詢資料在卷可稽（見本院更一卷第151、152頁）。而被告自97年12月22日因本案遭受羈押於臺南看守所迄於98年2月5日始具保停止羈押，亦有被告之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及本院釋票附卷足憑（見本院更一卷第39、49頁）。上述門號於被告羈押期間之98年1月5日至同年1月24日，尚有四次通話使用紀錄，復有和信電訊股份有限公司98年2月16日和信（企營）字第09820200907號函及通聯紀錄存卷可參（見本院更一卷第54、55頁）。故該通門號是否確實曾為被告所持用，已有可疑。
②經本院將系爭0000000000行動電話門號，分別於96年8月20
日上午4時54分、96年8月31日下午5時8分、96年9月1日上午1時44分三次與證人黃麗真持用之0000000000行動電話門號通話錄音，連同被告於本院準備程序陳述之錄音送請法務部調查局鑑定聲紋，但因待鑑字數不足或監聽錄音之錄音品質不佳而無法比對鑑定，有該局98年7月17日調科參字第00000000000聲紋鑑定報告書在卷可按（見本院更一卷第145至147頁），故亦而無從自監聽之錄音以科學方法確認係被告與證人黃麗真之對話。
③證人乙○○（即0000000000行動電話門號之申請人）於本院
審理時到庭證述：0000000000門號係伊所申請之預付卡門號，伊於申請後約一個星期左右，即因與朋友合資所開設機車行客戶之要求而出借SIM卡，嗣後伊結束機車行生意，但出借之SIM卡並未獲歸還，伊因認為該門號係預付卡即不以為意，該位借用SIM卡之客戶並非被告，伊亦不認識被告等語（見本院更一卷第189至190頁）。是依系爭0000000000行動電話門號之申請資料循線而為調查，亦無從確認被告曾經使用上開門號。
④司法警察於96年10月9日搜索被告設於嘉義縣○○鄉○○路
○○○巷○○號住處時，係查獲0000000000號行動電話（見警卷第5頁、偵卷第35頁）；警方搜索時，與被告同在現場之被告女友 黃郁珊 所供曾經使用之門號為0000000000、0000000000、0000000000及0000000000號（見警卷第34頁），該名證人黃郁珊則於偵查中證述被告另曾使用0000000000號行動電話（見偵卷第34頁）；本案另多指證被告曾經販賣毒品之證人 曾聰明 則於警詢中證述曾以0000000000及0000000000號門號與被告聯絡毒品交易之事（見警卷第19頁），各有該等被告及證人筆錄附卷可按，上述曾經提及之行動電話門號，均無系爭0000000000號行動電話，④據此，本件僅只證人黃麗真曾經供述被告曾經使用該只0000
000000行動電話門號。故卷附0000000000行動電話門號之監聽譯文，亦無從據以補強證人黃麗真所為不利於被告之指訴甚明。
㈢證人黃麗真經警採尿之日期既為96年11月2日，已在被告被
訴販賣安非他命予該證人之時間即96年9月8日之二個月後，且證人黃麗真亦證述其於96年8、9月間另曾向案外人 林坤祺 購買安非他命施用（見偵卷第92頁），故證人黃麗真之尿液經檢驗結果雖呈安非他命陽性反應之驗尿報告尚難資為本件被告被訴發生於00年0月間之販賣犯行。
㈣綜上所述，本件僅有證人黃麗真單一且曾反覆之證詞，指證
被告曾經販賣安非他命以及0000000000行動電話門號係被告持用之門號等事實，此外別無其他不利之事證可資佐證，揆諸前揭證據法則之說明，自難率認被告有此部分之販賣事實。又證人黃麗真因於本案原審中證述被告未曾販賣安非他命而經分案偵查，並於該偽證案件（臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第7536號）偵查中自白於本案原審審理時為虛偽陳述，亦無從補強同一證人先前所為之不利於被告之陳述。故上開事實認定之結果，亦不因證人黃麗真是否曾遭追訴偽證罪責以及在被訴偽證案件中是否自白犯罪而有所不同，附此敘明。原審未詳予審酌系爭0000000000行動電話門號能否證明確係被告所持用，而依證人黃麗真之片面證述認定96年9月8日之該門號監聽譯文係被告與證人黃麗真交易毒品之聯絡過程，並據以佐證黃麗真所為被告販賣毒品之證言，形同以同一證人之甲部分供述補強該證人所為之乙部分供述，而為被告有罪之判決，自有未當，被告上訴否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決就此部分撤銷，另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國99年1月5日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳春長法官陳欽賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李良倩中華民國99年1月5日