最高法院110年度台非字第151號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台非字第151號刑事判決

裁判日期：民國110年05月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決110年度台非字第151號上訴人最高檢察署檢察總長被告 林貴文 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣屏東地方法院中華民國108年11月14日第一審確定判決（107年度訴字第1142號）、臺灣高等法院高雄分院109年4月8日第二審確定判決（109年度上訴字第89號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署
107年度偵字第6118、8391、8834、9632號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原第一審判決關於林貴文持有第一級毒品罪刑（不含沒收銷燬）部分撤銷。
林貴文持有第一級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
原第二審判決及第一審判決關於林貴文共同販賣第二級毒品罪刑（不含沒收、追徵）部分撤銷。
林貴文共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378條、（第）379條第10款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係以受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。另如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之行，始以已執行論，如假釋中故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，應撤銷其假釋。假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，刑法第47條第1項、第78條。第79條第1項亦有明文。
是被告前曾否受有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第47條論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第47條之依據，自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、經查，本件第一審原判決以：『被告林貴文前因偽造文書等案件，經臺灣高雄地方法院以99年度訴字第470號判處有期徒刑1年1月（共3罪），並定應執行有期徒刑2年，嗣經臺灣高等法院高雄分院以100年度上訴字第573號撤銷原判決，改判處有期徒刑1年6月（共3罪），並定應執行刑為有期徒刑3年，嗣經最高法院以
100年度台上字第4308號駁回上訴而確定。又因偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院以100年度審易字第751號判決判處有期徒刑1年8月確定。又因詐欺案件，經本院（即臺灣屏東地方法院─下同）以101年度訴字第194號判處有期徒刑2年確定。嗣前揭各罪經本院以102年度聲字第1376號裁定應執行有期徒刑5年11月確定，入監執行後，於104年3月20日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於106年
7月9日期滿假釋未遭撤銷，以執行完畢論』（詳理由欄貳之四之㈣之1）為由，認被告林貴文應成立累犯，並論處如第一審原判決主文所示之刑。惟查本案被告林貴文另於假釋出監期間（104年3月20日至108年10月6日）因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以107年度審訴字第461號判決判處有期徒刑1年2月，上訴後，經臺灣高等法院以107年度上訴字第1891號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑1年6月確定。並與前開臺灣屏東地方法院102年度聲字第1376號裁定之執行刑，由臺灣高等法院以107年度聲字第3387號裁定定應執行有期徒刑6年8月確定，被告於104年3月20日假釋出監，所餘刑期付保護管束，其假釋期滿日變更為108年10月6日。惟因被告於假釋期間未按規定至地檢署報到，違反保安處分執行法第74條之2第2、4款規定，情節重大，經法務部以108年8月27日以法授矯教字第00000000000號（按應係第00000000000號之誤載）函准予撤銷前開假釋在案，被告尚應執行殘刑8月29日，並自109年6月15日插接執行，預計至110年3月15日始執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表、法務部上開函文、法務部矯正署屏東監獄108年9月5日屏監教字第00000000000號函等在卷可稽。從而，本件第一審原判決認定被告於107年4、5月間之某日時許，再犯持有第一級毒品海洛因及第二審原判決認定被告於
107年6月22、23日與 陳晉英 共同販賣第二級甲基安非他命之犯行，揆諸前開說明，自無成立累犯之餘地。第一審原判決及第二審原判決未審酌及此，認被告前開臺灣高等法院10
7年度聲字第3387號裁定應執行之刑，已於108年10月6日假釋付保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，並就本案被告所犯持有第一級毒品海洛因罪及共同販賣第二級毒品甲基安非他命罪，均依累犯之規定論處並加重其刑，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：
（一）判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為有期徒刑假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。又被告犯數罪而受二以上徒刑宣告，若係數罪併罰合併定應執行刑者，除其中部分罪刑已於裁定定應執行刑前執行完畢之情形外，概以所定應執行刑執行完畢，始認該各罪宣告刑已執行完畢。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。
（二）經查：⒈被告林貴文前因犯偽造文書等罪，經臺灣高等法院高雄分
院以100年度上訴字第573號判決分別判處有期徒刑1年
6月（共3罪），並定應執行刑為有期徒刑3年，嗣經本院以100年度台上字第4308號判決駁回上訴確定。又因偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以10
0年度審易字第751號判決判處有期徒刑1年8月確定。前揭4罪經新竹地院以101年度聲字第93號裁定應執行有期徒刑4年2月確定，於100年11月12日入監執行；嗣被告因犯詐欺取財罪，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以101年度訴字第194號判決判處有期徒刑2年確定，上揭5罪再經屏東地院以102年度聲字第1376號裁定應執行有期徒刑5年11月確定，於104年3月20日假釋出監，所餘刑期付保護管束，106年7月9日為觀護結束日（臺灣屏東地方檢察署104年執護字119號）。惟被告又因犯偽造文書等罪，經臺灣高等法院以107年度上訴字第1891號判決判處有期徒刑1年6月確定後，並與上揭5罪，復由臺灣高等法院以107年度聲字第3387號裁定應執行有期徒刑6年8月確定（共6罪），被告經合併更定應執行刑，觀護結束日（即假釋期滿日）變更為108年10月6日。
然被告於假釋期間違反保安處分執行法第74條之2第2、
4款規定，情節重大，經法務部以108年8月27日法授矯教字第00000000000號函撤銷假釋，由臺灣屏東地方檢察署檢察官109年執更助字第91號執行指揮書指揮執行殘餘刑期有期徒刑8月29日，刑期自109年6月15日起算，執行完畢日期為110年3月15日，有相關判決、法務部108年8月27日法授矯字第00000000000號函、臺灣高等法院被告前案紀錄表及執行資料在卷可按。
2.第一審判決認定被告於107年4、5月間之某日，再犯持有第一級毒品海洛因；另於107年6月23日，再犯共同販賣第二級毒品甲基安非他命之罪時，上開案件所處應執行有期徒刑6年8月，尚未執行完畢，自均不構成累犯。則第一審判決未及審酌，就被告持有第一級毒品犯行部分，論以累犯並加重其刑，處被告有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準；就被告共同販賣第二級毒品部分，論以累犯並加重其刑（法定本刑無期徒刑部分不得加重），處有期徒刑7年8月，經被告提起第二審上訴，第二審判決就此部分與第一審判決相同認定，而未加糾正，予以維持，駁回被告在第二審之上訴（嗣上訴本院經本院程序上駁回上訴），該兩部分皆有適用法則不當之違背法令。案經分別確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。爰由本院將原第一審判決關於被告持有第一級毒品罪刑（不含沒收銷燬）部分，暨原第二審判決及第一審判決關於被告共同販賣第二級毒品罪刑（不含沒收、追徵）部分均撤銷，另行判決如主文第2、4項所示，並就持有第一級毒品所處有期徒刑諭知易科罰金之折算標準，以資糾正及救濟。至原第一審、第二審確定判決關於沒收之宣告部分，依沒收新制，沒收具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原第一審、第二審確定判決關於宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，（109年1月15日修正公布、同年7月15日施行前）毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段，判決如主文。
中華民國110年5月27日
刑事第七庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官林孟宜法官邱忠義法官吳淑惠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年6月3日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第11條第1項：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。