裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1566號刑事判決
裁判日期：民國96年08月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1566號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第468號，中華民國96年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第433、579號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，扣案之注射針筒壹支、塑膠袋肆包均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月。應執行有期徒刑壹年壹月，扣案之注射針筒壹支、塑膠袋肆包均沒收。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認定犯罪事實、論處罪名、累犯部分均無不當，並引用第一審判決書有關犯罪事實、證據及認定犯罪事實、論處罪名、累犯等理由之記載（如附件）。
二、檢察官上訴及移送併辦（臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第1762、1923、1948、2489、3115、3432、3436號）意旨略以：施用毒品具有成癮性及濫用性，被告乙○○自民國96年2月13日20時30分許至同年4月23日為警採尿前3日內某時止、96年5月6日22時許、96年7月13、14日為警採尿前3日內某時，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號住處，施用第一級毒品海洛因多次之行為；96年3月27日為警採尿前4日內某時至96年4月9日為警採尿前4日內某時、96年4月23日為警採尿前4日內某時、96年5月7日為警採尿前4日內某時，在不詳處所，施用第二級毒品甲基非他命多次之行為，與起訴部分在法律上之評價屬於包括一罪的集合犯，依審判不可分原則，應為起訴效力所及，原審未一併審酌，尚有未洽，爰提起上訴及移送併案審理等語。經查：㈠施用毒品致成癮者，固所多見，但施用後而有意戒斷者，亦不在少數，因此，尚不得以施用毒品可能成癮，即推斷施用毒品之犯罪行為態樣，必定持續不斷地反覆為之。㈡刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，其修正理由在於：自規定連續犯以來，實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象；因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定。並就反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。㈢依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，故就每次時、空未密接而顯非數個舉動之接續施用毒品行為，自不合接續犯之要件；亦難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，當不得評價為集合犯。㈣實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪，參照最高法院92年度台上字第5115號、92年度台上字第4959號、93年度台上字第3609號、94年度台上字第4567號等裁判意旨），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。因此，多次時、空非密接之施用毒品犯罪行為，當無論以「接續犯」「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定而予論罪科刑，較稱妥適。況犯罪行為經認定為集合犯、繼續犯，含有對於行為之客觀評價，故集合犯、繼續犯之犯罪行為至遲於犯罪被查獲時即已結束，客觀上無從延伸將被查獲後之其他犯罪行為，移嫁為原集合犯、繼續犯等犯罪行為之一部，否則將形成查獲即遭羈押並持續至判決確定者，其集合犯、繼續犯等犯罪行為於被查獲羈押時結束，未遭羈押或經停止羈押者之犯罪行為可經由上訴程序而連綿數年至判決確定前之荒謬現象，無異使已刪除之連續犯得以借屍還魂。是檢察官上訴意旨認前後多次查獲之施用毒品行為，均係集合犯之包括一罪，僅受一次之刑法評價等語，尚無可採。再者，如依檢察官之上開見解，將會造成施用毒品者誤以為只要判決確定前，可繼續不斷施用毒品，法律均不得另予論罪科刑，縱無鼓勵繼續施用毒品，亦有鬆懈施用者立即斷絕毒害之決心，恐與國家查緝及禁絕毒品之立法目的及施政目標有違，亦悖於刪除連續犯係為導正「不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」之修法目的，實非的論。㈤綜上所述，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，則移送併辦部分，既與已論罪部分無集合犯之實質一罪之關係，無從併案審理，應予以退回，由檢察官另為妥適之處理。
三、原審認被告2個施用第一級毒品；1個施用第二級毒品之罪證明確，分別予以論罪科刑，固非無見，惟中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月16日施行，被告之犯罪，均合於減刑條件，原審未及適用該減刑條例諭知減刑，尚有未合。本件檢察官上訴固無理由，惟原審判決既有上開未及適用法律之瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告已有違反毒品危害防制條例前科，經觀察勒戒及判刑執行完畢後，竟仍為本件施用毒品之行為，而施用第一級、第二級毒品均屬自戕之行為，及其犯罪後態度尚稱良好，坦認犯行等一切情狀，分別量處如主文2項所示之刑。又被告犯罪之時間均在96年4月24日以前，無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項所定不予減刑之情形，皆合於減刑條件，爰各併為諭知減得之刑，並定其應執行之刑。扣案之注射針筒1支及塑膠袋4個，係被告所有供96年1月26日施用第一級毒品犯罪所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
四、被告乙○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年8月15日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官林靜芬法官張恩賜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳如慧中華民國96年8月16日