裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年聲再字第111號刑事裁定
裁判日期：民國96年08月15日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定96年度聲再字第111號再審聲請人即自訴人甲○○
號被告乙○○
十九號上列聲請人因偽造文書等案件，對於本院92年度重上更（一）字第301號，中華民國93年9月29日第二審確定判決（原審法院：台灣彰化地方法院88年度自更字第4號第一審判決），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：㈠檢察官不起訴處分、駁回再議理由虛偽不實，有再審理由：
87年偵字4328號告訴人之告訴意旨是被檢察官偽造不實之告訴意旨：右尺骨下端骨折需實施手術復位及骨內固定被偽造為肌腱韌帶縫合偵結。又87年2月19日手術當日未上石膏有疏失，且依證物明細表未有石膏材料費及處置費，因此被告自白虛偽，偵查不起訴處分書虛偽，檢察官認定無偽造文書為虛偽而有再審之理由。
㈡聲請人雖另求診 張天張 外科治療，但石膏一直都固定在告訴
人傷患處，故被告說疼痛是告訴人擅自拆除石膏所致為虛偽，原審採被告自白作判決依據已證明虛偽。
㈢87年5月19日的手術同意書及麻醉同意書之內容「骨折將骨
針拆除及異物取出」為虛偽不實，未將骨折的骨頭重新固定復位才是致告訴人疼痛之主因，骨折手術復位及骨內固定的手術才是87年5月19日的手術同意書、麻醉同意書簽署的目的。依證據病歷手術記錄（87年2月19日）的記載僅是單一的骨折手術未有肌腱韌帶縫合三個月的事實，故認定被告無偽造文書與事實不符，因偽造文書才能配合偵查理由而推卸傷害刑責:
蓋87年3月27日聲請人已知骨折未固定復位，聲請人無理由遲至三個月後才將骨針（異物）拆除，且骨針已拆除九年多而自訴人有肢障及疼痛不減之事實，故被告在偵查中及原審自白為虛偽不實。
㈣關於證人 黃聰勤 之證言：
１、黃聰勤僅對87年2月19日、5月19日之手術同意書作證，並未對麻醉同意書作證，此有聲請人在旁為證，故筆錄上之記載已證明是虛偽，有勘驗之必要，原審以無所必要做判決理由已證明虛偽。
２、偵查中指證字跡的程序違法，此有聲請人在旁為證，故黃聰勤偵查中所言該字跡「好像是」（其字跡）為虛偽，且黃聰勤是謂「交給我弟弟蓋印章」，並未證言該印章符合他的印章，故原審以無所必要勘驗錄音帶之判決為虛偽。
且未命證人當場比對三顆印章、手術同意書、麻醉同意書，未比對被告字跡，亦未說明為何不送專業鑑定，程序上違法，自不得採為證據。又原審判決理由已坦承麻醉同意書有描繪跡象，有描繪即有複製另一張麻醉同意書之事實。該字跡複製筆畫不流暢，字體證明是複製偽造，字跡偽造，麻醉內容即為偽造、印章即為偽造，且印章模糊不清，是偽刻甚明，已證明與檢察官偵查中之黃聰勤三顆印章不相同，原審以黃聰勤坦承印章是其所蓋為虛偽。故聲請人請求鑑定將該字跡描繪之證據送調查局作鑑定並鑑定 潘文敦 、 古天雄 、 周維剛 、黃聰勤及聲請人之字跡。
３、黃聰勤已證言僅用一支筆色簽同月同日之手術同意書及麻醉同意書，原審以被告自白認定二支筆色書寫手術同意書及麻醉同意書並無偽造，已證明此判決虛偽。
㈤關於證人 黃劉桃 之證言：
黃劉桃於原審證言：「醫生手術完原本要接骨，卻把骨頭拿掉」，黃劉桃之證言是要接骨卻未依證言做判決理由，因此原審判決黃劉桃之證言已證明虛偽。
㈥鑑定報告部分：以不實之被告自白作鑑定，已證明其為虛偽
民國87年2月6日的手術麻醉同意書為何不評估為肌腱韌帶之手術，為何原排定87年2月10日的手術不評估為肌腱縫合及韌帶縫合？短短幾天何以做不同評估？又手術記錄及診斷書未有肌腱韌帶之相關紀錄，而被告偽造文書是配合偵查中肌腱韌帶已完成三個月之理由，因此證明肌腱韌帶與骨折手術實際上是二種手術，被告卻在原審送鑑定時陳述該二種手術實際是同一種手術，此鑑定乃虛偽不實。原審以手術同意書及麻醉同意書無偽造乃依手術紀錄為據，然做不同評估之記載不得採為認定手術同意書、麻醉同意書無偽造之證據，且手術同意書及診斷書均係事後記載，被告可能作假。
㈦證人古天雄、周維剛之證言虛偽、彰基院字第891254號函為虛偽：
該二人乃本案偽造文書之共犯，其證言必定配合被告，故該二人有利於被告之證言已證明是虛偽。又彰基與被告乃雇主關係，為求自己聲譽，必然配合被告。
㈧關於手術同意書及麻醉同意書簽名、蓋章之問題：
87年5月18日乙○○交給聲請人帶回的手術同意書及麻醉同意書，醫師簽名欄上有乙○○的蓋章，而原審及病歷上所調查的手術、麻醉同意書卻無蓋章僅有簽名，與交給聲請人的同意書不符，即為複製偽造文書，且病歷上87年5月19之麻醉同意書上麻醉醫師（周維剛）的印章與潘文敦的簽名重疊，已證明此張麻醉同意書是偽造。又手術同意書及麻醉同意書中之「異物」所指為何？為何不直接書寫「骨頭」或「碎骨」，因此該異物是被告偽造之內容之一。
㈨原審以87年2月6日之手術同意書及麻醉同意書已因未到院施
行手術而作廢。惟X光片之看片流程有疏失違反該醫療行為，故未評估韌帶肌腱縫合在先，依此自未評估87年2月19日之手術同意書及麻醉同意書之理由。原審以可以術前評估做不同手術乃可以理解作為無偽造手術同意、麻醉同意書之依據證明是虛偽不實。
綜上所述，依刑事訴訟法第420條第1項第1、2、6款及第422條第2、3款聲請再審云云。
二、㈠按有罪之判決確定後，有「原判決所憑之證物已證明其為偽
造或變造者」、或「原判決所憑之證言已證明其為虛偽者」、或「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑、或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第一、二、六款定有明文。且刑事訴訟法第四百二十條第一項第一款至第三款及第五款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得聲請再審，同條第二項規定甚明；至關於同法第四百十三條（即現行刑事訴訟法第四百二十條）第一項第六款所謂發見之新證據，係指就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言，最高法院四十年臺抗字第二號判例意旨亦足資參照。另第四百二十二條第二款之所謂新證據，則與第四百二十條第一項第六款之新證據同，係指具有嶄新性（新規性）及顯著性（確實性）之證據，即指最後事實審法院判決當時已經存在，為法院、當事人所不知、不及調查斟酌，至其後始行發現者。且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原確定判決，申言之，就該證據本身連同原確定判決認定事實存在之積極證據，與相反之消極證據全體予以觀察，經自由證明程序，顯然可認為足以動搖原確定判決之事實基礎而改為更不利之判決者而言（參照最高法院九十年度台抗字第一六八號裁定意旨）。
㈡經查：原確定判決駁回聲請人甲○○在第二審之上訴理由，
其上訴理由雖以「八十七年二月十九日之手術同意書上所記載之手術名稱與同年二月六日之手術同意書所記載之名稱不同，且被告於八十七年五月二十二日開立之診斷書，載明八十七年二月十九日第一次手術復位及骨釘固定，並未提任何肌鍵縫補之字樣，及上開兩份手術同意書及麻醉同意書上證人黃聰勤之印章非真正，其上黃聰勤簽名字跡之筆色不同，係被告模仿其字跡偽造，而證人黃劉桃亦證稱被告在出手術室後曾向伊表示有拿掉自訴人部分右手骨骨塊」云云為其論據，惟原確定判決理由內三之⑴至⑺已詳述其調查、取捨證據之結果，認為被告所辯「一般手術同意書及麻醉同意書均交由病人或其家屬填寫完成，站在醫師之立場，若無同意書不可能為病人手術，醫師並無偽造同意書之必要。至八十七年二月六日之手術同意書所填載之手術名稱雖與同年月十九日之手術同意書所填載之手術名稱略有不同，但實際上係同一手術，只是文字用語不同而已，另每次排定手術之時間，均須將同意書交病人或其家屬填載，如未如期進行手術，該次之同意書即作廢，本件自訴人之手傷係陳舊性傷害，稍有不小心動到患處，原來手術固定之釘子鬆動，手就會痛，因自訴人於手術後有動到患處，造成八十七年二月十九日手術固定之釘子鬆動，自訴人疼痛不已，伊遂建議自訴人再次手術將上次手術固定之骨釘拆除，於同年五月十九日開刀，經自訴人同意後，伊填載手術同意書之手術名稱並簽名或蓋章交病人帶回填寫，至麻醉同意書雖應由麻醉醫師填載並交付，但因門診時麻醉醫師無法隨侍在側，乃由開刀醫師將手術同意書及麻醉同意書以複寫之方式填寫手術名稱後，同時交予病人，且門診時醫師尚有其他門診病人需要看診，故醫師之簽名部分，有時即由隨診之護士幫忙蓋上醫師章，麻醉醫師則在確定要實施手術，於進開刀房前才在麻醉同意書上簽名或蓋章，伊並無偽造上開手術同意書及麻醉同意書之必要」等情，足以採信，而應為無罪判決之心證理由，原確定判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則等情形。聲請人甲○○依據㈠刑事訴訟法第四百二十條第一項第一、二款聲請再審部分，其並未提出已有經確定判決以證明為原判決基礎之證據或證言係屬偽造或變造者，所為聲請，自不能認為有理由；㈡而其依據同法第四百二十條第一項第六款、第四百二十二條第二款聲請再審部分，並未具體表明其發現有何足以動搖原確定判決之新證據，其再審之聲請，並非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。
中華民國96年8月15日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官胡森田法官蕭錦鍾上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀，其未敘述抗告之理由者，應於提起抗告後10日內向本院補提理由書。
書記官蕭訓慧中華民國96年8月20日