裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1997號刑事判決
裁判日期：民國96年08月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1997號上訴人即被告甲○○
（現另案羈押於臺灣臺中看守所）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第891號中華民國96年6月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第1479、1656號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點伍公克），沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾壹月；扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點伍公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前曾因施用毒品案件，經檢察官提起公訴及聲請強制戒治，前者經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑八月確定，經入監執行，於民國九十三年四月七日執行完畢；後者經依法送執行強制戒治後，於九十二年一月八日停止戒治付保護管束，並於九十二年七月十八日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢。又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑一年、五月，並依聲請定應執行有期徒刑一年四月確定，再經入監執行，於九十五年八月十八日假釋出監，並於九十五年十二月一日假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢。詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年三月九日某時，在彰化縣○○鄉○○村○○路○段四十二之一號住處，以將海洛因摻水，再以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次。又另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年三月二十日十四時許，在上址住處，以相同方式，復行施用第一級毒品海洛因一次。 嗣先 於九十六年三月十日下午一時二十分許，在彰化縣彰化市○○路與民生路口處，因形跡可疑為警盤查，並經甲○○同意而採其尿液送檢驗，結果呈嗎啡陽性反應；復於九十六年三月二十一日凌晨一時許，在彰化縣彰化市○○路○○○巷○○○號前為警查獲，並扣得其所有供其施用之毒品海洛因一包（淨重零點五公克）。
二、案經彰化縣警察局彰化分局先後報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業經上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時自白不諱，並有扣案之毒品海洛因一包（淨重零點五公克）可資佐證，復有委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單二件、詮昕科技股份有限公司九十六年三月二十二日報告編號00000000號、九十六年三月二十八日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告二份、法務部調查局九十六年五月十一日調科壹字第０九六二三０四０八三０號鑑定書一件、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份等在卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，其犯行堪予認定。
二、核被告二次施用海洛因所為，係各犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其因施用毒品而持有海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告上揭二次施用海洛因犯行，犯意各別，應予分論併罰。起訴書雖認本件被告多次施用海洛因犯行係屬包括一罪之集合犯，惟審酌刑法第五十六條連續犯之規定業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。而依最高法院八十六年台上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合，則以接續犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院九十二年台上字五一一五號判決、九十二年台上字第四九五九號判決、九十三年台上字第三六○九號判決、九十四年台上字第四五六七號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「接續犯」或「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適，否則將使新修正刑法刪除連續犯而改採數罪併罰制度之立法目的難以彰顯，併此敘明。
三、又公訴意旨另以：被告除上揭事實欄論罪科刑之二次施用毒品海洛因犯行外，於九十六年一月間某日至九十六年三月二十日之間另有多次施用毒品海洛因之犯行，與上揭犯罪事實所示之犯行屬包括一罪之集合犯，因認被告此部分行為亦涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項分別定有明文。經查起訴書認被告涉犯此部分犯行，係以被告自白其除上揭事實欄論罪科刑之二次施用毒品海洛因犯行外，於上開期間另有多次施用毒品海洛因之犯行為其主要論據，惟此部分犯行除被告上開自白外，並無任何被告尿液檢驗報告等科學證據可供本院查核，復無其他明確證據足資佐證，衡諸「罪疑唯輕」之刑事法原則，自難僅憑被告自白遽認被告確另有此部分之犯行；又揆諸前揭法律規定，本應就此部分為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此說明。
四、原審法院認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審判決未及審酌九十六年七月十六日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，尚有未洽。被告上訴意旨認原審判決量刑過重云云，並非可採，其指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前有多次施用毒品前科紀錄，經強制戒治執行完畢後，竟仍再為本件二次施用毒品之行為，而施用上開第一級毒品係屬自戕之行為，及其犯罪後態度尚稱良好，坦認犯行等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。末查被告之犯罪時間均係在中華民國九十六年四月二十四日以前，所犯之二罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之減刑條件，爰均依法予以減刑，並於減刑後依該條例第十條第二項規定，定應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重０點五公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十一條第七款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條第一項、第二項、第十條第二項，判決如主文。
本案經檢察官王秀雄到庭執行職務。
中華民國96年8月15日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳妙瑋中華民國96年8月15日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。