裁判字號：臺灣 臺中 地方法院106年訴字第3069號刑事判決
裁判日期：民國107年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第3069號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告伍慧馨指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第21879、24260號），本院判決如下：
主文伍慧馨犯如附表一所示之罪，各處如附表一宣告刑欄所示之刑，其沒收如附表一沒收欄所示。應執行有期徒刑肆年捌月。
犯罪事實
一、伍慧馨單獨基於販賣 甲基 安非他命以營利之犯意，或與 林軒廷 （業經本院判處有期徒刑1年10月確定）基於共同販賣 甲基安 非他命以營利之犯意聯絡，先後為下列犯行：
（一）於民國106年6月1日23時許，在臺中市○區○○路與錦中街交岔路口附近之統一便利超商，將重約1.6公克之甲基安非他命，以新臺幣（下同）3,500元之價格，販賣並交付給 黃俊翰 ，並向黃俊翰收取3,500元而完成交易。
（二）於106年6月中旬某日23時許，在前述之統一便利超商，將重約0.3公克之甲基安非他命，以1,000元之價格，販賣並交付給黃俊翰，並向黃俊翰收取1,000元而完成交易。
（三）黃俊翰因施用第二級毒品為臺灣臺中地方檢察署觀護人室採尿送驗而查獲後，向員警供稱曾向使用社群軟體臉書（Facebook）暱稱「荒唐熙后」之伍慧馨購買甲基安非他命，而為配合員警查緝毒品來源，黃俊翰遂於106年8月10日20時32分許，利用臉書之通訊功能，以其臉書暱稱「有點濺」以暗語「我要1張」等語，向伍慧馨佯稱欲購買價值1,000元之甲基安非他命，伍慧馨同意交易後，先由林軒廷向其毒品來源取得甲基安非他命1包，並與伍慧馨共同騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，於同日23時30分許，抵達臺中市○區○○○道2段與公益路交岔路口附近之工地後，由林軒廷下車徒步接近黃俊翰，並將上開甲基安非他命置於一旁之花圃，而以此方式交付甲基安非他命給黃俊翰，另向黃俊翰收取現金1,000元，旋即為在場監控之警員當場查獲，而未完成交易，並當場扣得如附表三所示之物。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面被告伍慧馨及辯護人同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院卷第59頁反面至第61頁、第136頁反面）。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自均得作為本判決之證據。
貳、得心證之理由
一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理及警詢、偵查中均坦承犯行，核與同案被告林軒廷於本院準備程序、偵查及警詢時之陳述、證人黃俊翰於偵查中具結及警詢時之證述大致相符，並有員警職務報告、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案被告所有行動電話上臉書「荒唐熙后」之網頁翻拍畫面1份、照片43張、證人黃俊翰持以和被告交易甲基安非他命之1,000元紙鈔影本、贓物認領保管單、「荒唐熙后」之臉書頁面翻拍照片1份、證人黃俊翰持用行動電話上其與被告間以臉書對話畫面翻拍照片4張【內容詳如附表二】（見警672卷第4至6、8、
43、67至88、92、95、101至104頁）等件在卷可稽，並有如附表三編號2、3所示之物扣案可佐。且扣案如附表三編號1所示之透明結晶，經送請衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法檢驗，確含有甲基安非他命成分等情，有該院106年9月1日草療鑑字第1060800380號鑑驗書存卷可憑（見偵21789卷第48頁），足見被告前揭任意性之自白有相當之證據相佐，且與事實相符，誠值採信。
二、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作，考量社會大眾均知買賣第二級毒品係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告先後販賣3,500元及1,000元之甲基安非他命給證人黃俊翰，自然是出於營利之意圖。又被告雖尚未及售出如附表三編號1所示之毒品，然其有營利之意圖，亦屬明確。
三、刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。又「釣魚」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決見解相同）。觀諸本案係因黃俊翰遭檢警人員逮捕後，欲協助檢警人員查獲其毒品來源，始聯繫被告商議購買甲基安非他命，被告進而表示可販賣甲基安非他命給黃俊翰，再由同案被告林軒廷向其毒品來源取得甲基安非他命後，與被告一同前往約定地點，而為埋伏之員警當場逮捕，並扣得上開物品等情，足認被告原本即與林軒廷共同具有意圖營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，僅因購毒者黃俊翰實際上無買受毒品之真意，始未能完成毒品交易而未遂。
四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之法律適用
一、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得販賣、持有。又甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而販賣未遂者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而販賣予他人既、未遂者，除成立毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品既、未遂罪外，亦構成藥事法第83條第1項、第4項之販賣禁藥既、未遂罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金；而藥事法第83條第1項販賣禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。則就販賣第二級毒品未遂罪與販賣禁藥未遂罪間，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之罪之法定本刑，顯較藥事法第83條第1項、第4項之罪之法定本刑為重，揆諸上開說明，就被告所犯販賣甲基安非他命之既、未遂行為，各應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之規定處斷。
二、所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（一）意圖營利而販入，（二）意圖營利而販入並賣出，（三）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（一）、（二）販賣罪之著手，其中（三）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院102年度台上字第85、141、517號判決、101年11月6日101年度第10次刑事庭會議決議（一）同此見解）。因此，被告如犯罪事實欄一（一）、（二）部分的行為，都是觸犯了毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如犯罪事實欄一（三）部分的行為，則是觸犯了毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因上述販賣第二級毒品既、未遂前持有該第二級毒品之低度行為，均應為販賣既、未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告就上開販賣甲基安非他命未遂之犯行，與同案被告林軒廷間，存有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、被告所觸犯的毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）與同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、刑之減輕：
（一）被告就犯罪事實欄一（三）部分的犯行，已著手於販賣第二級毒品之行為而未遂，其犯罪所生之危害較既遂犯行為輕，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
（二）被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時，就上開犯行均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並就犯罪事實欄一（三）部分的犯行依法遞減其刑。
（三）被告在警詢時供稱其販賣之毒品來源為「 蔡宗珉 」，其都是要同案被告林軒廷去跟「蔡宗珉」購買毒品（見警672卷第41頁反面）；嗣於本院審理時則陳稱：其毒品來源是同案被告林軒廷（見本院卷第138頁），但本案檢警人員並未因被告之供述而查獲其毒品來源，有臺中地檢署107年3月15日中檢宏火106偵21879字第1079009728號函（見本院卷第66頁）附卷可查，故本院無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
六、對於被告的量刑，本院依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告：
（一）先前即曾因施用毒品經法院判刑確定，明知甲基安非他命足以危害人體，仍一再漠視法令禁制，先後以3,500元及1,000元販賣甲基安非他命給黃俊翰（初用甲基安非他命時會有提神、振奮、欣快感、自信、滿足感；多次使用後，前述感覺會逐漸縮短或消失，不用時會感覺無力、沮喪、情緒低落而致使用量及頻次日增。長期使用會造成如妄想型精神分裂症之安非他命精神病，症狀包括猜忌、多疑、妄想、情緒不穩、易怒、視幻覺、聽幻覺、觸幻覺、強迫或重覆性的行為及睡眠障礙等，亦常伴有自殘、暴力攻擊行為等。停用之戒斷症狀包括疲倦、沮喪、焦慮、易怒、全身無力，嚴重者甚至出現自殺或暴力攻擊行為），另與共犯林軒廷共同欲以1,000元販賣甲基安非他命給黃俊翰，非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康，其原擬販賣之毒品數量頗多，上開行為對社會治安已造成潛在威脅，然因買家係為配合檢警人員查緝而遭查獲，始阻止被告及林軒廷售出如附表編號1所示甲基安非他命之犯罪手段、所生之損害。
（二）犯後於警詢迄本院審理期間均坦承犯行，然審理期間經本院傳、拘不到，經通緝後始因另案緝獲而到庭接受裁判之犯罪後態度（其於偵、審中自白而減輕其刑部分，不得重複評價）。
（三）自陳之智識程度及生活狀況（見本院卷第139頁反面）。
（四）品行（見本院卷第6至7頁反面）、動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
七、數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。查被告所犯上開販賣第二級毒品罪（共2罪）及販賣第二級毒品未遂罪間，應予分論併罰，已如前述，而被告所犯上開販賣毒品犯行之時間介於106年6月1日至同年8月10日間，對象僅黃俊翰1人，且上開犯罪之方式、態樣並無二致，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），故本院就上開販賣第二級毒品既、未遂等犯行，定其應執行之主刑如主文所示。
肆、沒收部分：
一、扣案如附表三編號1所示之物，係被告與共犯林軒廷犯本案販賣第二級毒品未遂罪而遭警查獲時所扣得，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又依卷附之鑑定書所載，本件毒品鑑定雖係將包裝袋內之毒品與包裝袋分離而稱重，然無論以何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，是前開盛裝甲基安非他命之包裝袋共1個，因有微量甲基安非他命難以析離，自應視為甲基安非他命之一部，與所盛裝之毒品併予沒收銷燬。至送鑑耗損之甲基安非他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
二、扣案如附表三編號2所示之物，被告自承係供其聯繫證人黃俊翰而為本案販賣第二級毒品未遂犯行之工具，核與前述訊息畫面翻拍照片相符，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
三、被告就如附表一編號1、2所示之販賣第一、二級毒品犯行，各獲取如附表一編號1、2所示之現金（合計4,500元），為其犯罪所得之物，且本院酌以如宣告沒收，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，故上開各次犯罪所得均應依刑法第38條之1第1項規定，各於該次犯罪部分宣告沒收；且因該物並未扣案，依同條第3項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、至扣案被告所有甲基安非他命2包（驗餘淨重各3.2038公克、0.2448公克）、行動電話1支（IMEI碼：00000000000000
0號，含SIM卡及記憶卡各1張），與扣案同案被告林軒廷所有之甲基安非他命1罐（驗餘淨重0.0541公克），微量硝甲西泮1包（驗餘淨重12.8325公克）及甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0518公克）、殘渣袋、分裝袋各1批、磅秤1個、藥鏟3支、吸食器5支、三星牌行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號，含SIM卡1枚），並無證據證明與被告所犯本案販賣第二級毒品既、未遂犯行有關，故均不予宣告沒收或沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李基彰偵查起訴，由檢察官吳星瑩到庭實行公訴。
中華民國107年8月31日
刑事第四庭審判長法官鍾貴堯
法官王品惠法官施懷閔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王崑煜中華民國107年8月31日附錄本案論罪科刑之法條：
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
【附表一】┌─┬─────┬──────┬───────────┐│編│犯罪事實│宣告刑│沒收││號││││├─┼─────┼──────┼───────────┤│１│犯罪事實欄│伍慧馨販賣第│未扣案之犯罪所得新臺幣│││一（一）│二級毒品，處│參仟伍佰元沒收之，於全││││有期徒刑參年│部或一部不能沒收或不宜││││捌月。│執行沒收時，追徵其價額│││││。│├─┼─────┼──────┼───────────┤│２│犯罪事實欄│伍慧馨販賣第│未扣案之犯罪所得新臺幣│││一（二）│二級毒品，處│壹仟元沒收之，於全部或││││有期徒刑參年│一部不能沒收或不宜執行││││柒月。│沒收時，追徵其價額。│├─┼─────┼──────┼───────────┤│３│犯罪事實欄│伍慧馨共同販│扣案如附表三編號１所示│││一（三）│賣第二級毒品│之物沒收銷燬；扣案如附││││未遂，處有期│表三編號２所示之物沒收││││徒刑壹年拾月│之。││││。││└─┴─────┴──────┴───────────┘【附表二】（對話時間：106年8月10日星期四20時32分）黃俊翰：在嗎伍慧馨：（「讚」符號）黃俊翰：你那有嗎伍慧馨：嗯黃俊翰：我要一張伍慧馨：現在嗎？ㄏ，黃俊翰：哪伍慧馨：可是妳要十一點在（再）來黃俊翰：我公司今天領錢錢在人事主任那他晚點會拿來給我伍慧馨：，伍慧馨：好伍慧馨：不考量多點嗎？黃俊翰：想啊可是機車修理的錢還沒有給人伍慧馨：嗯嗯（對話時間：106年8月10日星期四22時40分）黃俊翰：妹妹妳現在可以來了我們主認（任）錢拿來了伍慧馨：好【附表三】┌──┬─────────┬───┬─────────┐│編號│扣案物│所有人│備註│├──┼─────────┼───┼─────────┤│１│透明結晶1包（含有│林軒廷│1.驗餘總淨重0.2361│││甲基安非他命成分）││公克│││││2.警672卷第8頁之│││││臺中市政府警察局│││││第二分局扣押物品│││││目錄表（編號1）│├──┼─────────┼───┼─────────┤│２│中興牌行動電話1支│伍慧馨│1.IMEI碼：00000000│││││0000000號│││││2.含SIM卡及記憶卡│││││各1張│││││3.警672卷第8頁之│││││臺中市政府警察局│││││第二分局扣押物品│││││目錄表（編號4）│├──┼─────────┼───┼─────────┤│３│現金新臺幣1,000元│黃俊翰│1.已發還給黃俊翰│││││2.警672卷第8頁之│││││臺中市政府警察局│││││第二分局扣押物品│││││目錄表（編號2）│└──┴─────────┴───┴─────────┘