裁判字號：最高法院108年台上字第4242號刑事判決
裁判日期：民國108年12月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第4242號上訴人 伍慧馨 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年1月24日第二審判決（107年度上訴字第1888號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第21
879、24260號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並引用第一審判決所記載之事實、證據及理由，認定上訴人伍慧馨有如第一審判決事實欄一之㈠、㈡所載即其附表一編號1至2所示販賣第二級毒品甲基安非他命予 黃俊翰 共2次，及如第一審判決事實欄一之㈢所載即其附表一編號3所示與其男友 林軒廷 共同販賣甲基安非他命予黃俊翰未遂之犯行，因而維持第一審論上訴人販賣第二級毒品共2罪，及共同販賣第二級毒品未遂1罪，未遂部分先依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，每罪再依毒品危害防制條例第17條第2項關於自白之規定減輕其刑（未遂罪部分係遞予減輕其刑）後，分別量處如其附表一編號1至3「宣告刑」欄所示之刑，並諭知相關之沒收及追徵，復就上訴人所犯上開3罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑
4年8月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查中、第一審及原審均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：
㈠、原判決以伊原擬販賣之毒品數量頗多，而為其不利之認定，惟依本件起訴書及第一、二審判決書所記載之犯罪事實，伊所交付予黃俊翰之甲基安非他命重量分別僅1.6公克及0.3公克，而警察實施誘捕偵查時，伊原擬販賣之甲基安非他命數量亦僅1公克上下（價格為新臺幣1,000元），數量非鉅，原判決以伊原擬販賣毒品數量頗多云云，而作為不利於伊之量刑審酌因素，顯乏依據，自有不當。
㈡、伊因年輕識淺，誤交損友而犯下本件販賣第二級毒品罪，雖無供出毒品上手因而查獲情形，然伊犯後已知所悔悟，且於偵查、審判中均坦承犯行，態度良好。又伊本件販賣毒品金額非大、次數非多，依伊之境遇及坦承犯行等情節，堪認如科以最低刑度仍屬過重，情堪憫恕，原判決未依刑法第59條之規定酌減其刑，亦有欠當云云。
三、惟查：
㈠、原判決如何認第一審判決依憑上訴人及同案被告林軒廷之自白，證人黃俊翰於警詢、偵查中所為不利於上訴人之證述，佐以卷附上訴人與黃俊翰聯絡本案販賣甲基安非他命未遂犯行之通訊監察錄音譯文中，上訴人曾向之招攬，欲販售較多甲基安非他命予黃俊翰之情況，佐以上訴人及林軒廷為警查獲時，在上訴人使用手提包內及其與林軒廷當時居住處所扣得之甲基安非他命數量及經檢驗後之純度，有卷附衛生福利部草屯療養院民國106年8月29日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、106年9月1日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可參，經綜合判斷，因而認定本件上訴人原擬販賣之毒品數量確實不少等情，核與卷內相關證據資料相符，並無違經驗法則或不當，而予以維持，已詳細說明其理由（見原判決第4頁第25列至第5頁第9列），此乃事實審採證認事職權之適法行使，並未違反證據法則或經驗法則，亦無濫用其權限等情事，自不得任意指為違法。上訴意旨㈠置原判決上開明確之論斷於不顧，仍就原審採證認事職權之適法行使，再事爭辯，要非合法之第三審上訴理由。
㈡、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原審以上訴人所犯本件販賣第二級毒品甲基安非他命既遂
2罪、未遂1罪，均經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其中販賣第二級毒品未遂部分，再依刑法第25條第2項規定遞予減輕其刑，則減輕其刑後之各該處斷刑，就販賣第二級毒品既遂部分，最輕為有期徒刑3年6月，販賣第二級毒品未遂部分，最輕則為有期徒刑1年9月，何以均無情輕法重犯情可憫之情形，而不能依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑，已於理由內論述說明綦詳（見原判決第2頁第12列至第3頁第8列），核其論斷，於法尚無違誤。上訴意旨㈡任憑己意，漫指原判決未依上開規定酌減其刑為不當云云，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴人上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年12月12日
最高法院刑事第二庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官林靜芬法官蔡憲德法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年12月16日