裁判字號：臺灣高雄地方法院99年易字第969號刑事判決
裁判日期：民國99年08月12日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度易字第969號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
己○○丙○○上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3779號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至十所示之物，均沒收。
己○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至十所示之物，均沒收。
丙○○犯賭博罪，處罰金新臺幣捌仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號十五所示之賭金新臺幣參仟壹佰元，沒收。
事實
一、甲○○前於民國94年間因違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院以94年度簡字第6257號判處有期徒刑3月確定，於95年1月6日易科罰金執行完畢。
二、甲○○係址設高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號、領有高雄縣政府營利事業登記證及電子遊藝場營業級別證之「成功電子遊戲場」負責人，其在上開公眾得出入之場所，擺設如附表編號一至編號五所示之賭博性電子遊戲機台「超悟空」14台、「水果盤2000NEWEPOCH」12台、滿貫大亨1台、「幸運鬥地主」1台、「賽馬（一人座）」2台，合計30台（含IC版共30塊）而插電營業，甲○○另以每小時新臺幣（下同）100元之代價，僱用己○○擔任店員，負責現場兌換積分卡、開分、洗分及兌換現金等工作。詎甲○○、己○○乃共同基於與不特定人賭博及意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，自98年11月26日起（起訴書誤載為99年1月1日），提供前開公眾得出入之「「成功電子遊戲場」作為賭博場所，招攬賭客兌換代幣打玩機台，以前開電子遊戲機台與不特定顧客對賭財物營業牟利。渠等之賭博方式係先由不特定賭客選定電子遊戲機台，將現金交與店員後，由店員依不同機台之比例開分，賭客則下押不等分數打玩，中彩則贏得分數，由店員依累積分數洗分後兌換積點卡繼續打玩，或依各機台比例兌換現金交與賭客，若未中彩則分數減少且現金歸店家所有，藉此方式計算輸贏營利。嗣於99年1月20日晚上7時許，有賭客丙○○基於在公眾得出入之場所賭博之犯意，前往上開成功電子遊戲場，選定店內5號「超悟空」之電子遊戲機台，向己○○以3,000元賭資開分後打玩，於同日晚上8時15分許，丙○○累計贏得積分3,100分，即持3,100分之積點卡向己○○兌換現金，經己○○以一比一之比例兌換成現金3,100元，並放置於遊戲場後面廁所之鏡台上，再指示丙○○自行至該處拿取3,100元賭金，嗣丙○○於廁所內取得該等賭金後，旋即為警持搜索票執行搜索當場查獲，並扣得甲○○所有如附表編號一至編號十四所示之物，及丙○○贏得之賭金3,100元，始悉上情。
三、案經高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告甲○○於本院準備程序時供稱：警詢筆錄是當時警察叫伊隨便講一講，逼伊寫的，說不寫的話不讓伊走等語（見本院審易卷第34頁），依被告甲○○所述，其應係主張其於警詢中之自白係出於非任意性。然查，被告甲○○於警詢陳述時，係由員警先對其為罪名、緘默權及得選任辯護人等權利告知後始開始詢問，並記載於調查筆錄，於製作完畢後復經其閱覽筆錄無訛，再簽名蓋章完成，顯見其當時即已知悉係因涉犯賭博罪嫌而遭員警詢問，況且其前有傷害、違反電子遊戲場業管理條例等前科，並非第一次接受員警詢問，倘其果真無賭博行為，衡以常情，理應極力說明，以示清白，豈有虛偽坦承犯行而故陷己身遭受司法機關訴追之理，故其所為上開辯解，顯無可信，參以，證人即製作筆錄之員警 簡文山 於本院審理時亦證稱：當天製作筆錄有錄音、錄影，採一問一答方式，甲○○表示其為負責人及扣案物品為其所有等語明確（見本院易字卷第65頁），至此，被告甲○○未再執前詞爭執，改口詢問證人：伊當時並不曉得負責人跟實際頭家的關連性，所以就順著你的話回答，是否如此等語（見本院易字卷第65頁），已與前述陳稱受到逼迫之辯解歧異，且其對於證人簡文山之證言當庭亦表示無意見，益徵其前開辯解應屬飾卸之詞，是被告甲○○於警詢所為之供述，應係出於其自由意志下所為，堪以認定。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本案判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，檢察官、被告三人於本院審判程序時，均表示無意見，並同意引為證據，且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，卻未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。
二、訊據被告丙○○對其於99年1月20日至成功電子遊戲場打玩賭博電玩機台，並向店員即被告己○○兌換現金，而為警當場查獲賭博犯行之事實坦承不諱。被告甲○○、己○○固坦承有於上揭時間，在成功電子遊戲場內為警查獲之事實，惟均矢口否認有何共同賭博、圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博之犯行，被告己○○辯稱：伊只承認自己犯罪，但伊不認識甲○○，成功電子遊戲場的老闆是乙○○，與甲○○無關云云；被告甲○○辯稱：警方搜索時警員問伊是不是負責人，伊就點頭，但沒說是老闆，且伊在警詢時說自己是負責人，是因為不曉得負責人跟實際老闆的關連性，才順著警方的話回答，成功電子遊戲場實際負責人是乙○○云云。
三、經查：㈠被告丙○○於上開時間，共支付現金3,000元與成功電子遊
戲場之店員即被告己○○後，經己○○開分後，以如犯罪事實欄所載之賭博方式打玩「超悟空」機台，直至積分3,100分時停止打玩，即向被告己○○兌換現金，經己○○將3,10
0放置在廁所鏡台上，並指示被告丙○○自行至該處拿取3,
100元賭金，嗣丙○○於廁所內取得該等賭金後，旋即遭警方逮捕，並為警在上開遊戲場扣得如附表所示物品等情，業據被告丙○○及己○○坦承不諱，並有高雄縣政府警察局99年1月20日成功電子遊藝場之搜索、扣押筆錄1份現場蒐證照片20張、扣案如附表所示物品照片24張、高雄縣政府高縣營合字第09002236號營利事業登記證、高雄縣政府電子遊戲場90年8月16日90府建商字第090910547號及98年9月25日府建工字第0989007607號營業級別證各1紙在卷可稽（見警卷第30至54頁），及如附表所示之扣案物品可資佐證，復為被告甲○○所不爭執，是以，成功電子遊戲場內確實有經營賭博性電子遊戲機台，供不特定人打玩，並由被告己○○負責開、洗分、兌換現金之事實，已堪認定。從而，本件應審究者即為：被告甲○○是否為上開遊戲場之實際負責人。
㈡被告甲○○於本院準備程序先辯稱：警詢筆錄是警察逼伊寫
的，說不寫不讓伊走，當時是警察叫伊隨便講一講等語（見本院審易卷第34頁），嗣經本院職權傳訊製作筆錄之員警簡文山，其於審理時具結證稱：製作筆錄過程都有錄音、錄影，且採一問一答方式，甲○○表示自己為負責人，且自行回答成功電子遊戲場係他本人經營，亦明白表示扣案物都是他的，當時甲○○並沒提出其他實際負責人的身分資料等語綦詳（見本院易字卷第64至65頁），被告甲○○聽聞上開證言後，即改口稱：伊當時並不曉得負責人跟實際頭家的關連性，才順著警方的話回答等語（見本院易字卷第65頁），前後已有不一，未再爭執警詢時警察不讓伊走、教伊陳述等情形本院勾稽被告甲○○於警詢所為供述，均表示成功電子遊藝場係由自己「經營」，並未辯稱自己僅係名義負責人，復衡酌被告甲○○係00年出生，於案發時為54歲之成年男子，對於物品所有人及歸屬之基本常識當無不知之理，若其僅係名義負責人，本件扣案諸多物品當非其所有，何以其猶在警詢時供承扣案櫃臺內賭資58,900元、遊戲卡、計算機、電玩機台開洗分表、重要事件交接簿、監視器主機、鏡頭等物均為其所有，甚至特別辯稱「但櫃臺內58,900元不是賭資」，其大可回答該等物品實際為何人所有；而於警方詢問「該店何時開始營業？每日營業額多少？」，被告甲○○即答稱：係於99年1月1日開始營業、每日營業額為1,200元等語，另詢問「經營之電玩如何打玩？兌換金錢或物品？」，復答稱：電玩是開分打玩100元可開分數1000分，1比100。以各種機台設定程式打玩，不能兌換金錢或相等財物及物品等語（見警卷第2至3頁），其所為陳述包含營業概況、營業額及打玩機台方式等細節，顯見其對遊戲場內情形有相當瞭解。
㈢再者，被告甲○○係為警於成功電子遊戲場當場查獲，並非
事後另依營利事業登記證所載循線追查傳訊到案，與一般警方查獲人頭負責人之方式有所不同，證人即現場處理員警戊○○於本院審理時亦證稱：查獲當天伊走進店裡時玩機台時，因為很多客人坐在機台上玩，沒辦法確認那時甲○○坐在何處，但當天晚上甲○○有時坐在櫃臺前的桌子，有時走來走去幫客人抓台子等語明確（見本院易字卷第59至61頁），亦徵被告甲○○並非未參與店內事務或對店內事務全然不熟悉，被告雖一再辯稱其另有販賣雞肉之工作，然其對於案發當日晚上8點多何以會在現場為警查獲一節，始終未能清楚、合理交代，其所為辯解已難憑取。參以，被告甲○○於91年、94年間均因違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院以91年度簡字第147號、94年度簡字第6257號分別判處拘役55日、有期徒刑3月確定，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院易字卷第21至25頁），亦徵被告甲○○並非未曾遭受刑事追訴之人，對於警方清查電子遊戲場及製作筆錄等程序應有基本認識，且其既為54歲，具備一般智識程度之成年男子，又非無社會經驗，對於警詢時為不利於己之陳述恐遭刑事追訴及處罰當知之甚詳，其既於本案案發時為警逮捕，豈有自承犯罪，不知供出實際犯罪人之理？是以，被告甲○○在警詢時坦承其為成功電子遊戲場負責人，該店為其本人經營之供述，應與事實相符，堪信為真。其嗣後雖又改口辯稱：不理解負責人與老闆之意思云云，要屬飾卸之詞，要無可採。是依上開說明，堪認被告甲○○應係成功電子遊戲場之實際負責人無訛。
㈣被告甲○○固另辯稱：成功電子遊戲場實際負責人為乙○○
云云，被告己○○亦於本院審理時證稱：伊的老闆是乙○○、也是由他應徵，伊不認識也沒看過甲○○，偵查中檢察官沒有問伊老闆是誰，伊敢發誓老闆真的是乙○○，且檢察官也不是伊與「甲○○」是何關係，是筆錄記載不實等語（見本院易字卷第70至73頁），而與被告甲○○持相同辯解，惟查：
⒈經本院當庭勘驗被告己○○99年1月21日偵訊筆錄之結果：
「檢察官問：再問你最後一次，你跟你老闆什麼關係？跟林
龍海什麼關係？己○○答：我跟他真的沒有關係。阿..阿我有在那邊工作。
檢察官問：在哪邊工作？己○○答：在成功遊藝場。
檢察官問：工作多久了？己○○答：呃..一個多月那邊吧。
檢察官問：誰找你去工作的？己○○答：我自己去那邊跟他...跟他...跟說的阿，跟他說的。
檢察官問：跟誰說？己○○答：我在那邊工作，是跟他，是在檯子間玩說的阿，說我可不可以在這邊跟你工作這樣子阿。
檢察官問：跟誰說嘛。甲○○是不是？己○○答：恩。阿他原本不要請我阿。」此有勘驗筆錄1份在卷可憑（見本院一卷第125至126頁），檢察官於偵查中既已明白告知老闆為甲○○，被告己○○亦明確回答係向甲○○應徵工作，隻字未提及名為乙○○之人，甚至自行回答應徵地點、被告甲○○原本不願僱用伊等細節，並無被告己○○所指筆錄記載不實之情形，且與被告甲○○於警詢時所為供述互核一致，並無歧異，顯見被告甲○○應為成功電子遊戲場之實際負責人已然明確。
⒉再者，被告己○○於本院準備程序時先供稱：伊不清楚乙○
○的年籍資料，只知道他的手機號碼為0000000000號等語（見本院審易卷第33頁），佐以上開勘驗內容，被告己○○於偵查中及本院準備程序均供承工作約一個多月等語在卷（見本院審易卷第33頁、易字卷第125頁），而本件查獲時間為99年1月20日，經本院調取該0000000000號行動電話門號之使用人資料及99年1月1日至99年1月20日之雙向通聯紀錄核閱結果，上開門號係於99年4月22日始啟用，99年1月1日至99年1月20日間並無通聯紀錄，有遠傳電信股份公司通聯資料查詢回覆資料及使用人資料各1份在卷可查（見本院易字卷第38、52至53頁），其所為證述與卷證資料已相違背，則是否確有被告己○○所指之乙○○之人，尚有疑問。嗣於本院審理時被告己○○另證稱：乙○○的電話是0000000000號等語，與準備程序所為供述不同，前後陳述互有歧異，經本院就此質之，則改口證稱：乙○○有2支電話，這2支伊都有跟他通過話等語，嗣經本院詢問何以通聯紀錄內沒有0000000000號電話的資料，被告己○○復證稱：是因為乙○○有時候會打店裡電話給我等語（見本院易字卷第72至73頁），然而此亦與前揭0000000000號門號使用人資料所載之啟用日99年4月22日不符，另觀諸被告己○○持用之0000000000號行動電話門號於99年1月1日至99年1月20日之通聯紀錄，亦未見有與上開0000000000號電話之通話紀錄，此亦有己000000000000號行動電話門號之雙向通聯紀錄1份附卷可查（見本院易字卷第40至45頁），是被告己○○證稱得以上開電話與乙○○聯絡一情，尚難認為真實。本院審酌被告己○○所為證述瑕疵甚多，復誣指偵訊筆錄記載不實，其所為證述憑信性甚低，本院殊難採信。
⒊況且，被告甲○○於警詢時及偵查中，自始至終均未提及名
為「乙○○」之人，其迄本院審理時始指稱在本案從未出現之不詳男子為實際負責人，復未請求傳喚作證，已與常理不符，嗣本院按被告甲○○於準備程序提出乙○○之住址「高雄市○○區○○街○○巷○○號」職權傳訊乙○○到庭作證，經郵務人員退回傳票表示查無此址，亦有該傳票信封1紙可查（見本院易字卷第36頁），經本院提示後，被告甲○○陳稱再回去查，惟迄本院言詞辯論終結時止，始終未提出正確住址，復未提出其他證據供本院調查，所持態度消極，被告甲○○所辯已非無疑。復核以上開勘驗筆錄內容，被告己○○係在成功電子遊戲場內向甲○○應徵工作，並非由「乙○○」所僱用，已徵被告甲○○具有管理該遊戲場店內事務之權限，要非掛名之人頭而已，核與本院前開認定其為該遊戲場實際負責人之結論相符，益徵被告甲○○確係成功電子遊戲場之經營者至為明確。
⒋又被告甲○○聲請傳喚成功電子遊戲場之房東丁○○到庭作
證，待證事實為丁○○係到遊戲場親自收取租金，可證明其非實際負責人，惟證人丁○○於99年6月24日本院審理時證稱：伊很久以前有跟甲○○訂立房屋租賃契約，押租金及第一期租金都是甲○○在簽契約時付現金給伊，之前都是收甲○○開的支票，後來過了5、6年甲○○說生意不好就沒再開票。伊就到遊樂場去收租，有時候是女店員交給伊，在場的被告己○○也有交過租金給伊，最後一次收租金是七個月前，伊不知道店裡有無換過老闆，也不知道甲○○現在到底有沒有在做，只知道他有去觀音山賣雞肉等語（見本院第66至69頁），本院細繹證人丁○○上開證言，業已就近期係向女店員或己○○收取租金，並不知悉是否有換老闆及被告甲○○是否仍在經營電子遊戲場等情證述明確，亦未提及其他負責人或另與他人簽立租約，已無從證明被告甲○○所指之待證事實；況且，成功電子遊戲場既已僱用早晚班店員看顧，實際負責人本無需分秒均在現場顧店，被告另有販賣雞肉等事業，亦無礙其擔任負責人經營本件電子遊戲場。再者，本院既已認定被告甲○○為該遊戲場實際負責人，並僱用被告己○○為店員等情，業如上述，證人丁○○所為證述，實無從為被告甲○○有利之認定。至被告甲○○雖辯稱：房東丁○○知道伊已經很久沒做了，開庭時沒有問他前幾年的事云云，惟其於本院審理時已另供稱：伊將店面頂讓給乙○○沒有多久，是換牌照後沒有多久等語（見本院易字卷第129頁），然觀之卷附成功電子遊戲場之營業級別證，係於98年
9月25日換發（見警卷第53頁），距為警查獲之99年1月20日不足四個月，並非數年，是其自身之辯解顯然前後矛盾，亦無可憑採。
⒌綜上所陳，被告甲○○辯稱：實際負責人為乙○○云云，及
被告己○○證稱：甲○○並非成功電子遊戲場老闆，老闆為乙○○之證述，顯屬臨訟迴護被告甲○○，而與被告甲○○合意擇定他人脫免卸責之虛偽證詞，均不足採信。
㈤按刑法第268條所謂「意圖營利」，即希望獲取利益之意，
只須主觀上有圖得利益之意思為已足，不以實際上取得利益為要件；而所謂「供給賭博場所」，乃以一定之房屋或其他處所供給他人作為賭博之場所；又所謂「聚眾賭博」，乃招集不特定之多數人共同賭博之意。上開犯罪之成立，並無限於「須向賭客抽頭牟利」之法定構成要件，只要行為人主觀上有透過提供賭博場所或聚眾賭博之行為而藉此營利之不法意圖即為已足，要不以證明行為人實際上確實因此獲利為必要。次按電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣打玩等，均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖。行為人未依電子遊戲場業管理條例之規定，辦理營利事業登記證，即擅自在其經營商店設置電子遊戲機供人打玩並兌換金錢，自有營利之意圖，所為係觸犯刑法第266條第1項前段之公眾得出入場所賭博罪、同法第268條意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪，及違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，未依該條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業，而犯該條例第22條之罪，所犯上開各罪，同係基於一個賭博行為，係想像競合犯之關係，應從一重之意圖營利提供賭博場所罪處斷（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號審查意見參照），亦即，電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣打玩等，均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖。
㈥本件被告甲○○開設成功電子遊戲場，並領有營利事業登記
證及營業級別證，有高雄縣政府高縣營合字第09002236號營利事業登記證、高雄縣政府府建工字第0989007607號電子遊藝場營業級別證各1紙在卷可稽（見警卷第52至53頁），乃屬一般營利事業，被告甲○○既以經營成功電子遊戲場為業，店內又僅擺設如附表所示之賭博性電子遊戲機台，違法經營電子遊戲場，無非希冀藉由經營賭博性電玩吸引更多賭客上門消費打玩，增加店內收入，佐以被告丙○○於警詢時業已供稱：伊當天開分3次，每次各開1,000元，每次可開400分，伊是先請店員帆仔開分，再按電玩的按鈕等語綦詳（見警卷第16頁），足見被告丙○○於打玩前即須事先支付現金與店家開分，等同支付現金購買分數，始得打玩機台與機器對賭，並非如一般打麻將牌、六合彩、網路簽賭等賭博方式，僅係先行下注或待賭博結束始依結果計算輸贏，由輸家支付賭輸之賭金，亦即，賭客先行支付店家之現金即為被告等人提供場所及賭博遊戲機台供賭客打玩，經營此等營利事業，必能獲取之利益，並非憑藉賭客賭博財物輸贏結果始能獲得，凡此均益徵被告甲○○設立成功電子遊戲場，擺設賭博電玩招攬客人至上開場所對賭財物，提供不特定顧客打玩機台之目的即在於營業牟利；至賭客續與機台對賭後，所生之輸贏結果，而得向店員兌換現金，屬賭博後之結果，二者不得混為一談。況其擺設賭博性電玩並非慈善事業，更非營利事業組織之公益團體，而屬職業性、營業性之行為，顯具有經濟上之利益，否則何須甘冒為警查獲遭受刑事追訴之風險，而違法經營賭博電玩？又參諸被告甲○○以時薪100元之代價僱用己○○，及該店另僱有早班店員，亦據被告己○○於本院審理時證述明確（見本院易字卷第71頁），其僱用被告己○○等人擔任遊戲場店員，且該遊戲場內擺設電子遊戲機台多達30台插電營業，數量甚多，每月自需負擔相當數額之水、電費及其他相關維修、營運、人力等諸多成本支出，倘被告經營賭博性電玩而毫無利益可得，被告等人豈有願意投入電子遊藝場業經營之理？衡諸一般人經營生意之常情與經驗法則，其主觀上顯有希望藉由擺設上開賭博性電玩，而獲取利益之意。是以，被告等人經營賭博性之電子遊戲場，本質上即屬營利事業，目的係為獲取經濟上之利益，被告主觀上自具有營利之意圖甚明。
㈦起訴書雖記載被告甲○○、己○○係自99年1月1日起開始
經營賭博性電子遊戲場，然被告己○○於偵查中及本院審理時供稱：伊大概工作一個多月等語，已如所述，故該店實際非法經營賭博電玩期間顯逾起訴書所載期間之20日，復依證人即本案探訪員警戊○○提出之職務報告及蒐證照片顯示（見本院易字卷第88、104頁），其自98年11月26日開始至成功電子遊戲場探訪，每次進入該店均為被告己○○一人在店內幫客人開、洗分，98年11月26日並向己○○兌換得現金1,
500元，核與被告己○○於本院審理時供承：廖警員之前打電玩時來過好多次，伊有換錢給他等語相符（見本院易字卷第63頁），堪認被告甲○○、己○○至遲自98年11月26日起即已開始在該店經營賭博性電玩，惟尚無證據證明被告二人於98年11月25日前即有此不法行為，自應為有利被告之認定，以98年11月26日起至99年1月20日為警查獲時止，為本案犯罪時間。起訴書認犯罪時間係自99年1月1日起算，容有未合，併此敘明。
㈧綜上所述，被告丙○○確有賭博犯行已看認定；而被告甲○
○、己○○二人所執辯解，顯屬脫免卸責之詞，不足採信。從而，本件事證明確，被告三人分別有上開犯行，均堪認定，均應依法論科。
㈨至被告甲○○另聲請傳訊大社分駐所黃姓員警，待證事實為
其係在觀音山賣烤雞，案發當日伊有報案，該名員警有至該處照相云云。惟按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；又待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款分別定有明文。本件被告甲○○並未具體指明聲請傳喚之證人姓名，且被告甲○○於案發當日身處上開電子遊戲場內，而為警當場查獲，被告是否在觀音山販賣烤雞，與其是否另有經營電子遊藝場並無必然關係，該等待證事實於本案案情非具有重要性；再者，上開電子遊戲場確係由被告甲○○所經營乙節，業如上述，本案待證事實已臻明瞭，並無再行傳喚該名員警作證之必要，併此敘明。
四、論罪科刑：㈠核被告甲○○、己○○所為，均係犯刑法第266條第1項前
段之普通賭博罪、同法第268條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪；被告丙○○所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件。凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。而「對向犯」則係指二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地，最高法院81年台非字第233號判例意旨可資參照。亦即，數行為人就開設電子遊戲場擺設賭博性電玩機臺與不特定人賭博，有犯意聯絡及行為分擔，得成立共同正犯，惟與參與打玩之賭客間，尚不成立共同正犯。是本件被告甲○○、己○○就上開普通賭博罪、圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪之三犯行，俱有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。惟渠等所犯普通賭博罪行，與參與打玩之賭客即被告丙○○間，尚不成立共同正犯。
㈡又按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行
為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。本件被告甲○○、己○○自98年11月26日起至同年1月20日為警查獲時止，意圖營利，提供上揭場所並聚集不特定之人賭博財物，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，依社會通念，被告二人之行為即應屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，應認各僅成立一圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博罪。又被告甲○○、己○○各別所犯上開圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪及普通賭博罪三罪間，係一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應各依刑法第55條之規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷，起訴書認應從一重之圖利提供賭博場所罪論處，尚有未洽。被告甲○○有如事實欄所載受有期徒刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至被告丙○○於95年間雖因傷害案件，經本院以96年度易字第961號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定，甫於97年1月18日易科罰金執行完畢。然其所犯之普通賭博罪，係法定刑為罰金刑之罪，尚不構成刑法第47條第1項之累犯，起訴書認被告丙○○為累犯，應該條規定加重其刑，容有誤會，附此敘明。
㈢爰審酌被告甲○○前於91年、94年間均因違反電子遊戲場業
管理條例案件，經本院以91年度簡字第147號、94年度簡字第6257號分別判處拘役55日、有期徒刑3月確定，有各該判決書及上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其竟猶不知悔改，復僱用被告己○○共同經營賭博性電子遊戲場，藉此牟得不法利益，妨害主管機關對於電子遊戲場業之行政管理，並助長民眾僥倖投機之心理，所為實無足取，而被告丙○○在公眾得出入之場所賭博，破壞社會善良風俗，所為均非可取，並考量被告甲○○於犯後矢口否認犯行，飾詞狡辯，態度非佳，被告己○○僅坦承單獨犯罪，為虛偽陳述迴護被告甲○○，被告丙○○則坦承犯行，態度尚可，兼衡被告甲○○、己○○上開賭博性電子遊戲場擺放之賭博機台達30台，有相當之規模，惟經營時間為98年11月26日起至同年1月20日止，時間非長，且被告己○○僅係受僱於被告甲○○，於本案中並非處於主導之地位，惡性較被告甲○○為低等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○、己○○部分分別諭知如主文所示易科罰金之折算標準，就被告丙○○部分諭知如主文所示易服勞役之折算標準，以示懲儆。㈣按刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，祇要係當
場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之〔司法院（82）廳刑一字第883號、司法院（78）廳刑一字第1692號函文研究意見參照〕。是扣案如附表編號一至編號五所示之電子遊戲機台共30台（含IC板共30塊），核屬於當場賭博之器具，及如附表編號六所示在店內櫃臺扣得之賭資58,900元，係在兌換籌碼處扣得之財物，均應依刑法第26
6條第2項之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。另扣案如附表編號七至十所示之物，均為被告甲○○所有，業據其陳明在卷（見警卷第3頁），為供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款及共犯連帶負責原則，各在甲○○、己○○罪名項下宣告沒收。又扣案如附表編號十五所示之賭金3,100元，係由被告即賭客丙○○自口袋取出交與警方，亦經其供承在卷（見警卷第16頁），並非當場在賭台或兌換籌碼處扣得之財物，核屬被告丙○○犯賭博罪所得之物，應依刑法第38條第1項第3款之規定，在被告丙○○罪名項下宣告沒收。至扣案如附表編號十二至十四所示之監視器主機（含螢幕、鍵盤及滑鼠各1個）、監視器鏡頭、計算機，為一般行業普遍使用之物，及如編號十一所示之重要事件交接簿，均尚無證據證明與本案直接相關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第266條第2項、第38條第
1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王清海到庭執行職務。
中華民國99年8月12日
刑事第十八庭審判長法官李東柏
法官陳芸珮法官周佳佩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年8月13日
書記官蔡淑貞附錄本案論罪科刑法條：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元（新臺幣三萬元）以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
刑法施行法第1條之1中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。
附表：
┌──┬───────────┬────┬─────┬───────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│沒收依據│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│一│超悟空│14台│含IC板14塊│刑法第266條第2項│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│二│水果盤2000NEWEPOCH│12台│含IC板12塊│同上│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│三│滿貫大亨│1台│含IC板1塊│同上│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│四│幸運鬥地主│1台│含IC板1塊│同上│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│五│賽馬（一人座）│2台│含IC板2塊│同上│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│六│櫃臺內賭資（新臺幣）│58,900元│無│同上│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│七│遊戲場積點卡（100點）│40張│無│刑法第38條第1項第2款│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│八│遊戲場積點卡（500點）│10張│無│同上│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│九│遊戲場積點卡（1000點）│10張│無│同上│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│十│電玩機台開洗分表│3張│警卷P85-87│同上│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│十一│重要事件交接簿│1本│警卷P88-92│不予沒收│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│十二│監視器主機（含螢幕、鍵│1台│無│同上│││盤及滑鼠各1個）││││├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│十三│監視器鏡頭│5支│無│同上│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│十四│計算機│1台│無│同上│├──┼───────────┼────┼─────┼───────────┤│十五│客人洗分賭金（新臺幣）│3,100元│被告即賭客│刑法第38條第1項第3款│││││丙○○所有││└──┴───────────┴────┴─────┴───────────┘