裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1687號刑事判決
裁判日期：民國103年11月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1687號上訴人即被告 簡蔚庭 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院103年度訴字第280號中華民國103年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度毒偵字第339號，被告於原審自白犯罪，經原審改依簡式審判程序），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，或已上訴但未提上訴理由，經審判長定期間補正仍未補正者，則應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號刑事判決意旨參照）。
二、上訴人即被告甲○○（下稱被告）上訴理由略以：被告家中尚有3名嗷嗷待哺之幼女及年邁殘障之母親，需要被告養育及照顧，被告在餐廳從事炒菜之工作，薪資所剩無幾，不夠被告入獄10個月期間之開銷，被告坦承犯行，請從輕發落，給被告一個改過自新的機會等語。
三、本件原審判決認定被告基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年4月17日晚間某時許，在南投縣名間鄉○○村○○巷00號（起訴書誤載為『濁水村磨坑巷5號』，業經蒞庭檢察官更正）居處，以將海洛因摻雜甲基安非他命置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序及原審審理時均自白犯罪，並有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、彰化縣警察局北斗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、現場照片等在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，其犯行堪予認定，應予依法論科。又被告因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第69號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年2月4日執行完畢釋放；又於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第1330號裁定送強制戒治，於92年1月31日期滿執行完畢，刑責部分則經原審法院以91年度投刑簡字第84號判處有期徒刑4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，並非毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，檢察官依其裁量權限而未依同條例第24條規定，命被告進行戒癮治療之緩起訴處分，並提起公訴，則被告所為自應依同條例第10條處罰。原審因而認被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前持有毒品之行為，固該當持有第一級毒品及持有第二級毒品，惟其持有上開毒品後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時施用第一級、第二級毒品之犯行，乃係一行為觸犯2罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告前於97年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第38號判決分別判處有期徒刑9月、6月，並定應執行有期徒刑1年1月確定；同年間再因加重竊盜案件，經原審法院以98年度易字第77號判決判處有期徒刑1年，嗣經本院以98年度上易字第1850號判決駁回上訴而確定。上開2案件，並經本院以99年度聲字第416號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定。其於98年3月19日入監執行，至99年11月2日因羈押折抵及縮短刑期假釋出監付保護管束，迄同年11月27日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪行，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。經核原審判決詳敘所憑證據及認定理由，從形式上觀察，並無認定事實錯誤或違背法令之情形可言。
四、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
五、本院查：
（一）本件犯罪事實業據被告坦白承認，被告對於原審判決採用證據、認定事實及適用法律等節均不爭執，其雖上訴以需扶養3名幼女及年邁殘障之母親，並維持家計，請求從輕量刑云云，惟原審判決以行為人之責任為基礎，並於判決理由敘明被告有多次竊盜及施用毒品之前案紀錄，且數次觸犯施用毒品之犯行，雖經觀察、勒戒及強制戒治之執行，仍未能斷戒施用毒品惡習，顯見其戒治意志不堅，缺乏勒戒動機，本應從重量刑。惟念其施用毒品係對己身殘害，未造成他人具體危害，且犯後坦承犯行，態度尚稱良好，復衡其犯罪之動機、目的、手段及生活中尚有3名未成年子女有賴其照顧，犯罪時所受之刺激及其品性及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑10月，並為相關沒收之諭知，原審判決顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。
（二）又被告以其坦承犯行，請求從輕量刑云云，然查被告於88年間因施用毒品行為，經原審法院以88年度毒聲字第69號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用傾向，而釋放出所；又於90年間因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第1330號裁定送強制戒治，於92年1月31日期滿執行完畢，刑責部分則經原審法院以91年度投刑簡字第84號判處有期徒刑4月確定；再於94年間因施用毒品案件經原審法院以94年度易字第118號判處有期徒刑7月確定，復因施用毒品案件經原審法院以94年度訴字第211號判處有期徒刑8月確定，前揭2案經原審法院以94年度聲字第291號定應執行有期徒刑1年2月；又於96年間因施用毒品案件，經原審法院以96年度易字第149號判處有期徒刑5月確定；又於97年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第38號判決分別判處有期徒刑9月、6月，並定應執行有期徒刑1年1月確定，於99年11月2日因羈押折抵及縮短刑期假釋出監付保護管束，迄同年11月27日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論；本件被告再為施用毒品犯行，顯見被告一而再，再而三地發生施用毒品行為，足認其仍未記取教誨，尚無法戒絕毒癮，漠視法律禁制規定，無視施用毒品戕害自身身心健康，其行為殊值非難，自難認其本件施用毒品行為，能獲得較輕之刑罰評價。被告以上開事由提起上訴，請求減輕其刑，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，難認構成應予撤銷之具體事由。
（三）又原審判決書事實欄一、及理由欄四、部分，雖均記載被告於102年間因竊盜案件，經原審法院以102年度投刑簡字第354號判決處有期徒刑4月，於103年3月5日易科罰金執行完畢，而認被告於上開有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪刑，為累犯，惟經本院核閱被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第20頁正面），上開案件係於103年2月6日確定，被告經通緝到案後入監執行上開有期徒刑，於同年7月28日因易科罰金而出監，是其執行完畢日期為103年7月28日，在本案犯罪時間之後，原審雖誤認其執行完畢時間為103年3月5日，惟被告前所犯毒品及竊盜案件，應執行有期徒刑1年10月，於99年11月27日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢後，被告再於103年4月17日犯本件施用第一級毒品案件，仍應論以累犯，原審判決雖有誤植，惟無礙於本件累犯之成立，並無適用法律之違誤，併此敘明。
六、綜上所述，本院依形式上觀察，認原審判決認事用法並無違法或不當之處，量刑亦屬妥適，被告上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律規定及判決意旨，被告提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如
主文。中華民國103年11月28日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官張智雄法官廖穗蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴成育中華民國103年11月28日