裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第636號民事判決
裁判日期：民國103年11月28日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度上易字第636號上訴人 陳育保 訴訟代理人 朱清雄 律師被上訴人 陳興發 訴訟代理人 陳惠珍 被上訴人 陳彥安 法定代理人 鄭裕蓁 訴訟代理人 陳忠儀 律師
陳昱瑄 律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國102年11月5日臺灣彰化地方法院102年度訴字第510號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於103年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
確認上訴人就坐落系爭○○縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地上門牌號○○○鄉○○村○○路○號、稅籍編號00000000000、未辦所有權第1次登記房屋有所有權存在。
第二審訴訟費用（含追加部分）由被上訴人丙○○負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、㈠按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民
事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；同法第446條第1項定有明文。本件上訴人起訴時請求⑴被上訴人壬○○應將坐落○○縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地(下稱系爭土地）權利範圍l/5，經彰化縣二林地政事務所（下稱二林地政所）於民國87年8月18日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷；⑵被上訴人丙○○應將系爭土地權利範圍l/5，經二林地政所於89年9月13日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷；⑶確認上訴人就坐落系爭土地上門牌號○○○鄉○○村○○路○號、稅籍編號00000000000、未辦所有權第1次登記房屋（下稱系爭房屋）之事實上處分權存在，嗣後追加就系爭房屋所有權存在，核其請求均源於同一建物而來，其基礎事實同一，被上訴人丙○○雖不同意上訴人之追加（對於被上訴人壬○○部分已由上訴人撤回），然本院仍應予准許。
㈡被上訴人壬○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：被上訴人丙○○之法定代理人丑○○於民國87年3月9日唆使被上訴人壬○○於87年7月間自行取走上訴人之所有權狀及上訴人之印鑑等物件，隨即於87年7月23日冒領上訴人之印鑑證明，以買賣為原因，申請二林地政所將上訴人所有系爭土地移轉為被上訴人壬○○所有，於87年8月18日辦畢登記；被上訴人壬○○並於87年7月23日申請彰化縣稅捐稽徵處將系爭房屋稅納稅義務人變更為被上訴人壬○○。其後被上訴人壬○○復以贈與為原因，申請二林地政所將其所有系爭土地應有部分2/5(包含上訴人遭移轉之應有部分l/5)移轉被上訴人丙○○所有，於89年9月13日辦畢登記；被上訴人壬○○於87年間移轉上訴人之系爭房地所有權，係對己代理，為無效之法律行為，其於89年間移轉系爭土地及於102年間移轉系爭房屋所有權予被上訴人丙○○，係狹義雙方代理亦為無效之法律行為。系爭房屋為壬○○原配偶 謝蘇 遺產，於謝蘇亡後，由上訴人繼承取得事實上處分權及所有權，惟為被上訴人丙○○否認，自有確認利益。為此請求⑴被上訴人壬○○應將系爭土地權利範圍l/5，經二林地政所於民國87年8月18日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷；⑵被上訴人丙○○應將系爭土地權利範圍l/5，經二林地政所於89年9月13日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷；⑶確認上訴人就系爭房屋之所有權及事實上處分權存在之判決。
三、被上訴人則以：㈠壬○○：認諾上訴人之請求。
㈡丙○○：戊○○自婚後已未與被上訴人壬○○同住，被上訴
人壬○○不可能於87年間至戊○○之房間取走資料；戊○○及上訴人十餘年間，未曾檢視相關物件或不知已喪失系爭土地之應有部分，或懷疑為何未再接獲繳稅通知，顯有違常情。上訴人既自認其於分割繼承登記辦畢後，已取回身分證，未交由他人，則印鑑證明應非被上訴人壬○○或他人得以冒領而核發。至於戊○○所提出之真情告白書，否認其真實。被上訴人壬○○於87年8月18日取得上訴人移轉之系爭土地應有部分後，乃於88年12月17日將之贈與被上訴人丙○○，至89年9月13日始辦畢移轉登記，歷時2年之久，顯非出於丑○○之唆使；系爭土地於87年8月18日所為買賣之移轉登記，係由訴外人甲○○代理，並無自己代理或雙方代理之情事而無效等語置辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，兩造於本院聲明如下：
上訴人上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人壬○○應將系爭土地權利範圍l/5，經彰化縣二林
地政所於87年8月18日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷；㈢被上訴人丙○○應將系爭土地權利範圍l/5，經二林地政所
於89年9月13日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷；㈣確認上訴人就坐落第二項系爭土地上之系爭房屋、未辦所有權第1次登記房屋之事實上處分權及所有權存在。
㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人丙○○答辯聲明：上訴駁回；訴訟費用由上訴人負擔。
被上訴人壬○○聲明：認諾上訴人之請求。
五、兩造不爭執之事實：㈠依戶籍謄本、個人戶籍資料、遺產分割契約書所示：
1.戊○○、 陳美華 、己○○、上訴人為謝蘇、被上訴人壬○○之子。
2.謝蘇於85年12月1日死亡後，被上訴人壬○○於86年2月26日與丑○○（原名 鄭純英 、 鄭弘 ）結婚。
3.被上訴人丙○○（原名丁○○）於00年0月0日出生，為丑○○、被上訴人壬○○之子；被上訴人壬○○於93年11月18日與丑○○離婚，約定被上訴人丙○○共同監護，再於102年2月4日約定由丑○○行使負擔未成年子女權利義務。
㈡依土地登記謄本、房屋稅籍資料、遺產分割契約書、土地登記申請資料所示：
1.系爭房地原為謝蘇所有，謝蘇死亡後，戊○○、陳美華、己○○、上訴人、被上訴人壬○○分割遺產，各自取得系爭土地應有部分1/5，於86年5月17日辦畢分割繼承登記，系爭房屋則由上訴人單獨取得所有權，於86年5月14日變更納稅義務人為上訴人。
2.上訴人所有系爭土地應有部分1/5，以87年6月30日買賣為原因，由甲○○代理，於87年8月17日申請所有權移轉登記為被上訴人壬○○所有，於87年8月18日辦畢；被上訴人壬○○自上訴人取得之前開應有部分，由 林金德 代理，以88年12月17日贈與為原因，於89年9月13日辦畢所有權移轉登記為被上訴人丙○○所有。
3.系爭房屋由甲○○代理，於87年7月23日以買賣為原因，變更納稅義務人為被上訴人壬○○；再於102年1月2日以贈與為原因，變更納稅義務人為被上訴人丙○○。
㈢依彰化縣芳苑鄉戶政事務所（下稱芳苑戶政所）函所示：用
於辦理87年8月18日系爭土地應有部分移轉登記之上訴人印鑑證明，其申請資料已逾保存期限而銷毀。
㈣上訴人自認分割繼承登記辦畢後，其已取回身分證，未交由他人保管。
六、得心證之理由：㈠按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於
其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文。是被告既於言詞辯論時為訴訟標的之認諾，法院即應不調查上訴人所主張為訴訟標的之法律關係是否果屬存在，而以認諾為該被告敗訴之判決基礎（最高法院45年台上字第31號民事判例參照）。查被上訴人壬○○在原審於102年7月30日言詞辯論時固為認諾，有筆錄可憑；而本件非固有必要共同訴訟，無民事訴訟法第56條第1項第1款之適用，原自應為其敗訴之判決，即其應將系爭土地權利範圍l/5，經彰化縣二林地政所於87年8月18日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，惟其對於訴訟標的喪失處分權（見下段論述），構成給付不能，雖經本院闡明，惟上訴人未更正其聲明，本院仍就上訴人原來聲請為裁判，則既已給付不能，上訴人之請求自無理由。
㈡⒈戶籍法主管機關訂定之印鑑登記辦法第4條第1項規定，申請
印鑑登記、變更登記、註銷登記及印鑑證明，均應以書面向印鑑登記機關為之；同辦法第7條規定，依第4條第l項規定申請印鑑證明應由當事人或其受委任人填具申請書並繳驗國民身分證申請辦理，由其受委任人申請者，並應附委任書。是申請印鑑證明，無論由當事人或其受委任人申請辦理，均應繳驗國民身分證。其次，申請土地登記時，當事人如檢附登記原因發生日期前1年以後核發之當事人印鑑證明者，當事人得免親自到場，土地登記規則第4l條第10款定有明文，是申請土地登記用印鑑證明，應以登記原因發生日期前1年以後核發者為限。再者，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。印章(包含印鑑)由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，應負舉證責任。當事人依土地登記法令完成登記之事實存在時，於生活經驗法則上，通常可彰顯該登記所示權利之內容存在，故可推定該權利存在，因此否認登記內容陳示權利之人，應主張並證明該項登記內容有例外情事存在，始能排除該項經驗法則之適用，苟否定之人所為之主張與舉證，不足使受訴法院確信其所主張例外情事為真實時，自難推翻前開推定。上訴人主張其未將系爭房地出賣被上訴人壬○○並辦理所有權移轉登記、房屋稅籍變更登記之事實，雖據其提出土地登記謄本、房屋稅籍資料、土地登記申請資料，並聲請證人戊○○、庚○○、甲○○、癸○○到庭為證，且為被上訴人壬○○所不爭執。
⒉依土地登記申請資料，其內有芳苑戶政所於87年8月18日核
發之印鑑證明(原審卷第45頁)，土地登記申請書及買賣契約均蓋用上訴人之印鑑章(原審卷第37至38頁)，此為上訴人不爭執，上訴人復自認分割遺產後，已取回身分證，未交付他人(原審卷第125頁反面)。雖申請印鑑證明之資料已逾保存期限而銷毀(原審卷第118頁)，無從調查是否上訴人本人或他人出面申請，然申請時己依印鑑登記辦法第7條規定繳驗上訴人之國民身分證，則無二致，自難認印鑑證明係遭冒領。上訴人既繳驗國民身分證申請印鑑證明，並據以辦理系爭土地之所有權移轉登記，即難謂其無出賣系爭土地並移轉所有權之行為。
⒊證人戊○○於原審及本院雖證稱，分割遺產後，其將上訴人
與被上訴人壬○○等人寄託之所有權狀等證件及上訴人之印鑑、印鑑證明置放在夫家房間抽屜，被上訴人壬○○於87年前後，以索取自己前開物件為由至夫家，一併將上訴人之前開物件取走，至102年初，其因風聞不動產遭過戶予被上訴人丙○○，檢視後始發現上訴人之前開物件不見云云；另有見過原審卷第102頁之真情告白書，乃102年正月初二時寫給我們看(原審卷第92至93頁、本院卷第59至63頁)。然分割繼承登記於86年5月17日辦畢，其後自無再使用印鑑證明之必要，則申請分割繼承登記時，縱有使用印鑑證明之需並於辦畢後尚存備份，至87年8月17日申請移轉上訴人之應有部分，被上訴人壬○○所有當時，該等備份已因不符土地登記規則第41條第10款規定，而無法用於本次土地登記之申請，是被上訴人壬○○縱使取走印鑑證明備份，並無實益；又土地登記申請資料內附之上訴人印鑑證明，係於87年8月17日核發，當時分割繼承登記早已辦畢，亦顯非用於分割繼承登記，堪認戊○○所稱印鑑證明，縱然有之，亦非87年8月17日核發之印鑑證明；又上訴人是否有出賣系爭房地之事實，應以行為當時之狀況決之，上訴人與被上訴人壬○○於87年間所為系爭土地所有權移轉及系爭房地之納稅義務人變更，其登記外觀難認有何瑕疵，自不能單憑十餘年後之陳述，予以否定。戊○○此部分證述，尚不能否定上訴人有出賣系爭土地移轉所有權之行為。至於證人戊○○、庚○○、甲○○、癸○○所為證言，均不足為上訴人有利之證據；故上訴人與被上訴人壬○○就系爭房地移轉之陳述，尚有疑問，不應採信。
⒋按民法第106條規定：代理人非經本人之許諾，不得為本人
與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。為「自己代理」、「雙方代理」之禁止與例外規定，違反該禁止規定者，法律行為效力未定，須得本人承認始生效力。其次，同法第348條第l項規定「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務」，為買賣契約出賣人所負義務之規定。物之出賣人既負有交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，則申請該物所有權移轉登記行為，應屬出賣人專為履行債務之行為，不在禁止自己代理或雙方代理之範疇內。經查：系爭房地之買賣契約，係由上訴人與被上訴人壬○○親自訂立，均無代理之情事，此有土地建築改良物買賣所有權移轉契約書2紙可稽(原審卷第39至40、87頁)；而依土地登記申請書及契稅申報書，系爭房地雖係由甲○○雙方代理，而為所有權之移轉登記與納稅義務人之變更(原審卷第37至38頁、第85頁反面)，然依上說明，應屬出賣人即上訴人專為履行債務之行為，不在禁止自己代理或雙方代理之範疇內。上訴人主張有「對己代理」之情事，其行為無效云云，並主張被上訴人壬○○無權處分，惟依最高法院26年上字第805號判例，當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。然前開判例業已闡釋，當事人之自認，僅「於辯論主義所行之範圍內」有拘束法院之效力，苟當事人主張之事實，或為根本不可能、與事實不符而於法院已顯著或為其職務上所已知者，縱經他造為不實自認，亦不生效力。上訴人主張其因印鑑證明遭冒領，致系爭房地遭移轉為被上訴人壬○○所有一節，雖為被上訴人壬○○所自認，然上訴人之印鑑證明顯非遭冒領，則被上訴人壬○○所為自認，應不生效力。是以上訴人主張均非可採，則其請求塗銷被上訴人丙○○上開所有權移轉登記，無法律上形成權，自不得請求予以塗銷。
㈢⒈查民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須
因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。上訴人主張系爭房屋為謝蘇遺產，於謝蘇亡後，由上訴人繼承取得事實上處分權及所有權，惟為被上訴人丙○○否認，則上訴人是否取得系爭房屋事實上處分權及所有權不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人丙○○之確認判決除去之，則上訴人有其確認利益甚明。
⒉上訴人主張系爭房屋為謝蘇遺產，於謝蘇亡後，於86年4月1
1日由上訴人繼承取得事實上處分權及所有權，有遺產分割契約書可憑（見原審卷第12頁），被上訴人丙○○雖抗辯係壬○○出資興建云云，惟為上訴人否認，被上訴人丙○○復未能舉證以實其說，委難採信；況上訴人當時亦難窺知有今日之訴訟，上訴人之主張尚堪採信，則其此部分之主張，為有理由。
⒊因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為
，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。系爭房屋既未辦所有權第1次登記，雖由上訴人因繼承於登記前已取得不動產物權，然仍應經登記，始得處分；而於87年7月23日以買賣為原因，變更納稅義務人為被上訴人壬○○未經登記，其買賣僅能認為事實上處分權已經出賣予壬○○，不發生所有權移轉效力，其所有權仍屬於上訴人，是以上訴人請求確認系爭房屋所有權存在，為有理由。至於確認事實上處分權部分，則無理由。
七、從而，上訴人請求⑴被上訴人壬○○應將系爭土地權利範圍l/5，經二林地政所於民國87年8月18日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷；⑵被上訴人丙○○應將系爭土地權利範圍l/5，經二林地政所於89年9月13日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷；⑶確認上訴人就系爭房屋之事實上處分權存在等，均無理由，不能准許，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。至於上訴人追加確認系爭房屋所有權存在為有理由，應予准許，而爰為判決如
主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國103年11月28日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官王重吉法官鄭金龍以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官陳玫伶中華民國103年11月28日