裁判字號：最高法院92年台上字第2780號民事判決
裁判日期：民國92年12月26日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
最高法院民事判決九十二年度台上字第二七八０號
上訴人台南縣佳里鎮農會法定代理人 莊東波 訴訟代理人 林國明 律師被上訴人甲○○
乙○○右當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十一年四月二十三日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十年度重上字第五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人起訴主張：坐落台南縣永康市○○段○○○號土地（下稱六六一號土地）原為訴外人 曾昆龍 、 林昭武 共有，其於民國八十二年十月九日併同段六六一之六、六六一之七號土地提供為上訴人設定最高限額新台幣（以下同）三千七百萬元、三千六百萬元之第一、二順位抵押權，分別擔保訴外人王 陳月娥 、 陳振益 （下稱 王陳月娥 等人）向上訴人借款三千萬元、三千零五十萬元。其後六六一號土地上建築房屋二十五棟，並分割為六六一、六六一之八至之三一號共二十五筆土地，其中系爭六六一之一二號土地及其上建號一七八０六號門牌號碼台南縣永康市○○街○○○號房屋（下稱系爭房地），由被上訴人甲○○於八十五年三月一日因買賣取得所有權。嗣因王陳月娥等人逾期未清償欠款，陳振益之弟即訴外人 陳振三 乃於八十五年一月十二日與上訴人達成協議，約定由被上訴人及其他建物所有人提供分割後之土地及其上建物十棟，分別為上訴人設定本金七百二十萬元不等之房屋第一順位、土地第五順位最高限額抵押權，向上訴人借款共六千零五十萬元，以償還王陳月娥等人所負債務。詎甲○○提供系爭房地，以被上訴人乙○○為債務人，於八十五年三月一日設定登記最高限額七百二十萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人後，上訴人迄未核放貸款，其與乙○○間之金錢借貸契約自尚未成立。惟上訴人為取償王陳月娥等人債務，竟向法院聲請拍賣系爭房地，伊之權益遭受侵害，自有即受確認判決之法律上利益，上訴人亦應塗銷系爭抵押權等情，求為確認上訴人對於乙○○，以系爭抵押權所擔保之消費借貸債權不存在，及上訴人應塗銷系爭抵押權登記之判決。
上訴人則以：曾昆龍、林昭武違背承諾，在六六一號土地興建房屋出售，影響伊權益，有追加擔保之必要，為此始於八十五年一月十二日召開債務清償協調會，約定借款人陳振三須於八十五年一月二十五日以前辦理抵押權設定登記，繳清積欠之利息及違約金，伊始同意塗銷土地第一順位抵押權，若陳振三未依約履行，協調自動作廢，擔保物任憑伊拍賣。因陳振三嗣後未依約繳納利息、違約金，擔保物即系爭房地應任伊拍賣。且系爭抵押權屬最高限額抵押權，存續期間自八十五年二月一日起至一一五年二月一日止，自無許抵押人甲○○於抵押權存續期間屆滿前，任意終止契約，被上訴人亦未能證明系爭抵押權所擔保之債權將來確定不再發生，應無最高法院八十三年台上字第一０五五號判例之適用等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：曾昆龍、林昭武於八十二年十月九日，提供六六一、六六一之六、六六一之七號土地，為上訴人設定最高限額三千七百萬元、三千六百萬元之第一、二順位抵押權，分別擔保王陳月娥等人借款共六千零五十萬元。嗣六六一號土地上建築房屋二十五棟，並分割為六六一、六六一之八至三一號共二十五筆土地，其中系爭房地由被上訴人甲○○於八十五年三月一日因買賣取得所有權。因王陳月娥等人未能清償借款，上訴人與陳振三於八十五年一月十二日達成協議，約定由陳振三提供包括系爭房地在內之十棟房屋及其土地向上訴人借款六千零五十萬元，以清償王陳月娥等人欠款，且須於八十五年一月二十五日辦理抵押權設定登記，並繳清積欠之利息及違約金，否則協議自動作廢，擔保物任憑上訴人拍賣。嗣甲○○設定系爭抵押權予上訴人，惟上訴人迄未撥款，並為取償王陳月娥等人所負債務，向法院聲請拍賣系爭房地等情，為兩造不爭之事實。上訴人雖辯稱被上訴人設定系爭抵押權，係就王陳月娥等人所負債務追加擔保，協調會結論第二點所謂擔保物任憑伊拍賣，自含有同意以系爭房地追加擔保之意云云，並舉證人即上訴人職員 李新洲 、莊昭宗、 許賢武 之證言為證。惟上開證人均係上訴人職員，原難期其為公正客觀之陳述，且證人李新洲亦曾證稱「協調結果提供十棟（房地）擔保，因為他們沒有清償利息與違約金，也沒有塗銷民間順位抵押權，所以就沒有簽借據，如果他們履行清償利息、違約金並塗銷前順位抵押權，我們就會簽借據並放款」等語，表明「再簽新借據另行放款」之意；另陳振三證稱「我當初向他們（指被上訴人等房地所有人）說為避免土地被拍賣，請他們拿房子向銀行借錢，讓我去解決」等語，亦說明被上訴人提供系爭房地設定抵押權，係為向上訴人借款，以還清舊欠。又依系爭房地登記簿謄本及他項權利證明書記載，系爭抵押權之債務人為被上訴人乙○○，非王陳月娥等人；且協調會紀錄明載「由借款人陳振三提供房地向上訴人辦理借貸，以期清償借款人陳振益、王陳月娥之借款」等語，亦無任何追加擔保之文字，足證上訴人係允諾借新還舊，與乙○○另成立消費借貸關係，系爭抵押權之設定，非為王陳月娥等人舊欠債務追加擔保。再上訴人與陳振三之協議，因陳振三未依約履行而失其效力，故協議紀錄第二點所謂擔保物任憑上訴人拍賣云云，自係指借款人王陳月娥等人提供原屬曾昆龍、林昭武所有之上述土地任憑上訴人拍賣而言，非指系爭房地。其次，上訴人既未核放貸款，故其提出之借據上僅蓋有甲○○之印文，其餘日期、金額、對保、借款人簽名等欄均為空白，要屬當然，亦難因此即認設定系爭抵押權係為追加擔保。而曾昆龍、林昭武出具之切結書，雖承諾不擅自出讓土地或供建築房屋，否則建物歸上訴人所有，任由上訴人處分云云，惟債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，既無證據證明被上訴人就該切結書內容有所承諾，自難認被上訴人同意由上訴人處分系爭房地。末按，最高限額之抵押契約定有存續期限者，訂立契約之目的，在擔保存續期間內所發生之債權，於此期間所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，固不許抵押人在抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。惟最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權，故最高限額抵押權不僅有其特定性，本質上亦具有從屬性。從而，最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間縱未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院八十三年台上字第一０五五號判例）。本件甲○○設定系爭抵押權，係為擔保乙○○向上訴人借款，以清償王陳月娥等人所欠，非為王陳月娥等人之債務追加擔保，上訴人未撥付任何款項予乙○○等情，既如前述，且陳振三與上訴人間之前述協調結論，因陳振三之未依約履行而失效，則上訴人與乙○○間之消費借貸契約，並未成立，且確定不再發生，被上訴人自得請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。又上訴人為取償王陳月娥等人債務，竟向法院聲請拍賣系爭房地，被上訴人之權益自有遭受侵害之危險，應有即受確認判決之法律上利益。職是，被上訴人訴請確認上訴人對於乙○○以系爭抵押權所擔保之消費借貸債權不存在，上訴人應塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許等詞，為其心證所由得。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法尚無違誤。
按最高限額之抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，亦僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利，本院固著有六十六年度台上字第一０九七號判例。惟定有存續期間之最高限額抵押契約，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，此觀本院八十三年台上字第一０五五號判例意旨亦明。後一判例乃前判例之補充，即定有存續期間之最高限額抵押契約，雖不許抵押人於存續期間屆滿前，任意終止，惟依後判例所示，如該抵押權擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅（當然包括契約未成立），且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權之情形，依抵押權之從屬性，亦應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。本件因訴外人陳振三與上訴人協議以包括系爭房地在內之十棟房屋及其土地分別設定抵押權予上訴人，向上訴人借款共六千零五十萬元，清償訴外人王陳月娥等人舊欠債務，被上訴人甲○○乃以被上訴人乙○○為債務人，設定系爭抵押權予上訴人，惟因陳振三未依約定繳納利息、違約金，原協議失效，上訴人未撥款即實行系爭抵押權，聲請法院拍賣系爭房地等情，為原審合法確認之事實。上訴人既未撥款予乙○○，其與乙○○間之消費借貸契約自未成立，亦即系爭最高限額抵押權擔保之債權所由生之契約迄未成立，且自始未發生債權，而上訴人復以設定系爭抵押權係為王陳月娥等人債務追加擔保為由，拒絕撥款，自可認系爭抵押權所欲擔保之債權確定不再發生。原審援引本院八十三年台上字第一０五五號判例，准許甲○○請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，於法並無不合，亦不違背本院六十六年台上字第一０九七號判例。上訴論旨，復執陳詞，就原審取捨證據、解釋契約之職權行使，暨原審贅述、與判決結果無關之理由，指摘其為不當，聲明廢棄，不能認為有理由。又上訴人於上訴本院後，始提出客戶借款資料明細表、借款申請書，抗辯乙○○於八十八年、八十九年間多次向上訴人借款；及提出刑事告訴狀、八十九年二月十七日訊問筆錄、陳情書、台灣台南地方法院台南簡易庭八十七年度南簡字第一一四一號宣示判決筆錄等件，主張甲○○僅係掛名人頭，其詳知陳振三與上訴人間之協議內容等語，核屬新防禦方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，本院不得予以斟酌，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月二十六日
最高法院民事第八庭
審判長法官吳啟賓
法官高孟焄法官蘇達志法官謝正勝法官沈方維右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年一月十四日
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