裁判字號：最高法院92年台上字第7344號刑事判決
裁判日期：民國92年12月26日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第七三四四號
上訴人甲○○選任辯護人 張迺良 律師右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣高等法院中華民國九十年六月二十六日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二六五號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第六六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪刑（處有期徒刑二年八月）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人交還予 黃泰山 、 林慶昌 之安非他命原即向該二人購得，渠等為警查獲後，為脫免刑責，諉責於上訴人，反推稱係向上訴人購買，此項證述不實，純係渠二人卸責之詞，並非共同被告不利於己之陳述，並無證據能力。況且黃泰山、林慶昌於警訊、偵查及審理中，就上訴人連續販賣安非他命予渠等之證述，前後不同，林慶昌於警訊中係供稱：自民國八十六年十二月中旬起至八十七年一月二十六日上午零時三十分為警查獲之時止，前後向上訴人購買安非他命四次，黃泰山在警訊中則稱：向上訴人購買安非他命之時間為八十六年十二月中旬、同年十二月下旬及八十七年一月上旬，但林慶昌在偵查中復改稱：被查獲前一星期及再往前一星期各向上訴人購買一次，黃泰山於偵查中則改稱：僅請上訴人調過安非他命二、三次，於原審又謂：只記得調過一次，好像未向上訴人買，林慶昌則根本否認曾向上訴人購買安非他命，足見林、黃二人就上訴人販售安非他命予渠二人之日期、次數，全係出於杜撰，此等具有嚴重瑕疵之供述，如何能採信﹖鈞院前次發回意旨即據此指摘上訴審判決有證據調查未盡及證據上理由矛盾之違法。原判決就此仍未詳加查證，致原有違背法令之瑕疵，依舊存在。（二）黃泰山、林慶昌若確曾向上訴人購買安非他命，渠等之供述，即無前後矛盾之可能，由渠等於警訊中杜撰上訴人自八十七年一月起即連續販賣安非他命之陳述，即足認渠二人在警訊中之供述，全屬不實，原判決將渠等不實之供述割裂採用，對渠二人在原審有利於上訴人之證述，僅以顯係迴護上訴人之詞，一語帶過，而未具體說明不予採信之理由，自有證據調查未盡及證據上理由矛盾之違法。（三）鈞院前次發回意旨已明確指出：「原判決（指上訴審判決）所舉警方查獲上訴人於八十七年一月二十五日二十三時許及同年月二十六日凌晨零時三十分許販賣安非他命予黃泰山、林慶昌二人之事實，暨扣案之安非他命二小包、檢驗通知書等證據，對於上訴人是否確有該二次販賣安非他命之犯罪行為，有何必然關連性之補強，而足以令人確信黃泰山、林慶昌二人於警詢之陳述為真實，原判決並未為具體之說明。原判決就該部分遽論上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪責，自嫌速斷，不足以昭折服，難謂無調查職責未盡及判決理由未備之違背法令」。但原判決仍擷取林慶昌、黃泰山於警訊及偵查中片段不實供述，作為判決之基礎，未具體說明採信黃、林二人於警訊及偵查中供述之理由，亦有調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。（四）原判決關於上訴人不另為無罪諭知部分，乃以：「吸用安非他命之人（黃泰山、林慶昌為警查獲時採取尿液檢驗結果，均發現有甲基安非他命陽性反應），如供出安非他命之來源，依修正前麻醉藥品管理條例第十三條之三規定得獲減刑，因此為擔保其陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述真實性之補強證據，始能據以為論罪之依據」，為有利於上訴人之認定，惟在論處上訴人罪刑時，却又逕採納黃泰山、林慶昌於警訊及偵查中之不實陳述，作為判決上訴人有罪之基礎，顯有調查職責未盡及判決理由未備之違法。（五）黃泰山在第一審為規避本身責任，故而否認販售安非他命予上訴人，惟因不敢昧於良心，仍供稱係林慶昌交付安非他命予上訴人，於原審更證稱：「他（指上訴人）被誘捕後在警訊說是我與林慶昌賣安非他命，我才說是我向他買的」，足證確係黃泰山、林慶昌刻意栽贓誣陷上訴人，原判決就有利於上訴人之前開證據，不予採納，竟未說明理由，顯屬理由不備。（六）證人即承辦員警 黃福來 於偵查中證稱：「第一次約在麗池（市立泳游池）， 小肇 （指上訴人）未出現，後來再約在萊爾富超商，他才來，第一次打電話是在組裡，第二次是在偵防車內打行動電話，內容未注意聽」，與林慶昌在偵查中供稱：「我打他（指上訴人）B.B.CALL，有語意留話，他再打行動電話給我們」，相互矛盾。而本件既係以釣魚方式誘捕上訴人，林慶昌與何人聯絡及其電話對答之內容，黃福來勢必十分注意，以免林慶昌通風報訊，詎黃福來竟稱：「內容未注意聽」，顯屬違背經驗法則，更不足以據黃福來之證言，為不利於上訴人之論斷。綜觀黃福來上開證述，足見本件應係林慶昌在電話中向上訴人要回先前售賣之安非他命，再由黃泰山在原審供承伊係警方線民，益足證本案純係警方為爭取績效設計陷害上訴人。（七）證人黃福來在偵查中證述查獲日期為八十七年一月二十六日晚十一時許，與黃泰山、林慶昌供稱於八十七年一月二十五日為警查獲不符，自有查證明白之必要。
（八）黃泰山在偵查中供稱：「當天我扣機給被告（指上訴人），相約在磐石中學，欲購買一千元之安非他命，但等不到人，至晚上被告才回電，並告知安非他命放在IQ電玩店旁公共電話亭右邊之鮮奶盒內，我去拿時為警查獲」，倘上述交易過程屬實，則黃泰山在該次交易過程中，始終未與上訴人碰面，亦未交付新臺幣（下同）一千元予上訴人。但黃泰山在警訊中却供稱：「我是以甲○○所有之呼叫器聯絡」、「我都先拿錢給他，他再聯絡我，告訴我貨放在定點後，再到放置點拿」，林慶昌亦供稱：「都是以呼叫器呼叫代號４３後等回電由他約時、地交易，都是親手交錢給他，再告訴我安非他命置於何處」。則上訴人豈會在未收到一千元價金之情況下，即告知林、黃二人安非他命放置在IQ電動玩具店旁﹖警方誘捕上訴人時，上訴人何以會未依慣例先約定地點收受金錢後，再以電話通知交貨地點﹖足見黃泰山、林慶昌在警局中所供不實。原判決於事實欄刻意不認定交易過程，對有利於上訴人之前開證據漏未審酌，顯有調查未盡及證據上理由矛盾之違法。（九）黃泰山於偵查中並不否認曾與林慶昌至IQ電玩店內取走上訴人放置於店內櫃枱之當票，若確係上訴人販賣安非他命予林慶昌、黃泰山，豈有在未收到價金之前提下，又交付該紙當票予買受人之理？而當票既非現金，黃、林二人要求上訴人購得後再返還部分安非他命，亦屬合理。況且黃泰山在第一審復供承因與林慶昌無安非他命可施用，而向上訴人要回，並非買賣，均可證明上訴人否認犯罪之辯解，應屬可信，原判決在無積極證據之情況下，推論：「黃泰山、林慶昌既係供應兼施用者，理應不致於將手中之安非他命全部售予他人，致陷於無安非他命可供施用，反需向買主取回之地步，且被告取得安非他命皆屬有代價之取得，其無代價歸還黃泰山、林慶昌，亦屬有違常情」，有判決不備理由之違法云云。惟查原判決依憑第一審共同被告黃泰山及證人林慶昌分別在警訊及檢察官八十七年二月二十八日偵查中之供述、證人即查獲本案員警黃福來在偵查中之供述及扣案之安非他命二包經送請法務部調查局檢驗，證實確係安非他命，驗餘淨重零點零五公克，包裝重零點八三公克，有該局出具之00000000號檢驗通知書附卷可稽等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪之辯解，認非可採、證人 鄭達權 之證言，不足執為有利於上訴人之認定及黃泰山、林慶昌分別於檢察官八十七年一月二十六日偵查、第一審與原審翻異前供，改為有利於上訴人之供述，應屬迴護上訴人之詞，分別予以指駁或說明。復列舉理由，說明上訴人售賣安非他命予黃泰山、林慶昌確係意在營利。就形式上觀察，原判決並無未盡證據調查能事、理由不備、證據上理由矛盾等違背法令之情形。且非僅以黃泰山、林慶昌前開不利於上訴人之供述，作為判決上訴人有罪之唯一證據。上訴意旨（一）、（二）、（四）、（六）、（九）置原判決事實欄明白認定，理由內詳予說明之事項於不顧，徒憑己見，對事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭辯，俱不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。至於本院前次發回意旨（一）指摘上訴審判決：「以第一審共同被告黃泰山及偵查中共同被告林慶昌在警訊時指證，認定其等於八十七年一月中旬，連續二次向上訴人購買安非他命之事實，但查吸用安非他命之人（黃泰山、林慶昌二人為警查獲時經採取尿液檢驗結果，均發現有甲基安非他命之陽性反應），如供出安非他命之來源，依修正前麻醉藥品管理條例第十三條之三之規定得獲減刑，因此為擔保其陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述真實性之補強證據，始能據以為論罪之依據。原判決所舉警方查獲上訴人於八十七年一月二十五日二十三時許及同年月二十六日凌晨零時三十分許販賣安非他命予黃泰山、林慶昌二人之事實，暨扣案之安非他命二小包、檢驗通知書等證據，對於上訴人是否確有該二次販賣安非他命之犯罪行為，有何必然關連性之補強，而足以令人確信黃泰山、林慶昌二人於警訊之陳述為真實，原判決並未為具體之說明。原判決就該部分遽論上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪責，自嫌速斷，不足以昭折服，難謂無調查職責未盡及判決理由未備之違背法令」，意在論敘該判決所列警方查獲上訴人於八十七年一月二十五日二十三時許及同年月二十六日上午零時三十分許販賣安非他命予黃泰山、林慶昌二人之事實，暨扣案之安非他命二小包、檢驗通知書等證據，對於證明上訴人於八十七年一月中旬，連續二次販賣安非他命予林慶昌、黃泰山之事實，有何必然關連性之補強，非謂上開證據不足以證明上訴人於八十七年一月二十五日二十三時許及同年月二十六日上午零時三十分許先後二次販賣安非他命予黃泰山、林慶昌未遂。則原判決以第一審共同被告黃泰山、證人林慶昌分別在警訊及檢察官八十七年二月二十八日偵查中之供述與證人黃福來在偵查中之供述、扣案之安非他命二包經送請法務部調查局檢驗，證實確係安非他命，有該局出具之00000000號檢驗通知書附卷可稽等證據資料，相互印證，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，於法無違。上訴意旨（三）執本院前次發回意旨（一）指摘原判決調查職責未盡及理由不備，顯屬誤會。再者對證人相互歧異之供述，明示採取其中一部分者，本即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，無庸於判決理由內一一說明。依原判決理由說明，係採納黃泰山在警訊及檢察官八十七年二月二十八日偵查中之供述，作為判決之基礎，並說明：「黃泰山、林慶昌雖曾翻異其詞，於八十七年一月二十六日檢察官訊問時供稱：一包以一千元，請被告幫伊調；於原審（指第一審）、本院調查時，供稱：與被告間，實係互通安非他命之有無，並無金錢交易之情事，係向被告『調』安非他命，顯屬迴護被告之詞，不足採信」。則原判決不採納黃泰山在第一審供稱：「是林慶昌給他（指上訴人）安」、「他（指上訴人）被誘捕後在警訊說是我與林慶昌賣安非他命，我才說是我向他買的」，乃證據取捨之當然結果，自無庸於判決理由內一一記載。上訴意旨（五）執此指摘原判決理由不備，並非合法。至於證人黃福來於偵查中證稱：「八十七年一月二十六日當天晚上十一點多，我們到IQ電玩店查訪」（見偵查卷第七七頁），雖與卷載林慶昌、黃泰山經警查獲之時間（八十七年七月二十六日上午零時三十分），不相符合，惟林慶昌、黃泰山之警訊筆錄乃八十七年一月二十六日上午三時或二時五十分制作，有各該警訊筆錄之記載可按，則黃福來所稱：八十七年一月二十六日當天晚上十一點多，我們到IQ電玩店查訪，應係八十七年一月二十五日晚上十一點多之誤，此項誤認，既不能證明黃福來之證言，俱屬虛妄，亦不足以動搖原判決綜合卷內證據資料所確認之事實，即於判決無影響，仍難執此為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨（七）執此指摘原判決違法，顯非合法之第三審上訴理由。又林慶昌、黃泰山於警訊中除指證上訴人於八十七年一月二十五日二十三時許，以電話聯絡售賣一千元之安非他命予渠等外，另指述上訴人於八十七年一月中旬亦有多次販售安非他命予渠等之犯行，則黃泰山、林慶昌在警訊中分別供稱：「我是以甲○○所有之呼叫器聯絡」、「我都先拿錢給他，他再聯絡我，告訴我貨放在定點後，再到放置點拿」（黃泰山部分）、「都是以呼叫器呼叫代號４３後等回電由他約時、地交易，都是親手交錢給他，再告訴我安非他命置於何處」（林慶昌部分）。或係針對渠等於八十七年一月中旬向上訴人購買安非他命之方式而言，雖渠二人指述上訴人於八十七年一月中旬販賣安非他命之犯行，因無補強證據足以證明其二人之供述，與事實相符，而經原判決敘明不另為無罪之諭知。惟本件買賣價金已否交付，並不影響上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品未遂之犯罪事實認定，此項記載，既無從動搖原判決論處上訴人有罪之事實認定，原判決就此未具體認定，並未違法。況且黃泰山、林慶昌就價金曾否交付之供述，縱使前後不盡相同，惟此項牴觸，既不影響原判決之事實認定，原判決未說明如何取捨，於判決並無影響，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨（八）執此指摘原判決違法，顯非合法。又黃泰山在第一審係供稱：「我與林慶昌向他（指上訴人）要的，非買賣」（見第一審卷第九六頁），與上訴人辯稱：黃泰山、林慶昌係要回先前售賣予伊之安非他命，顯非相同。上訴意旨（九）另執黃泰山於第一審之上開供述，主張其否認犯罪之辯解為可信，自非依據卷內資料而為指摘。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，上訴人提出之聘書影本四紙、在職證明書影本乙紙，均無從斟酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年十二月二十六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官林茂雄法官呂永福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十二月三十一日：