裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第908號刑事判決
裁判日期：民國89年08月11日
裁判案由：違反商標法等
臺灣臺北地方法院刑事判決八十九年度訴字第九О八號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告庚○○右列被告因違反商標法等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第四九三０號、第六六二九號、七五九一號、第七五九三號、第一００二四號），及移送併辦（八十九年度偵字第一一二八四號、第一二四０八號），本院判決如左：
主文庚○○共同以犯明知為侵害著作權之物，而意圖營利而交付之罪為常業，處有期徒刑壹年陸月。
扣案之盜版遊戲光碟目錄拾肆本及如附表所示之盜版遊戲光碟片共壹仟陸佰伍拾片、盜版任天堂遊戲卡匣共伍拾玖片均沒收。
事實
一、庚○○係設於臺北縣新店市○○街○○○號一樓「一二三玩具禮品店」之負責人，明知「龍騎士傳說」（THELEGENDOFDRAGON）、「GT實戰賽車」（GRANTURISMO２）、「骰子大戰２」等遊戲光碟，為日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司，負責人 德中暉久 ，公司址設日本國東京都港區赤版七丁目一番一號）所著作，在日本國擁有著作財產權之電腦程式著作物，該電腦程式著作物於八十八年四月一日由新力公司在日本首次發行，並由新力公司於同日授權予台灣之英特全股份有限公司在中華民國管轄區內為首次發行，依著作權法第四條之規定，仍受我國著作權法之保護，且前揭「骰子大戰２」遊戲光碟上之「XI及四方立體圖」亦經新力公司向經濟部中央標準局申請註冊取得商標專用權；註冊為第八七三三九三號，指定使用於電子遊戲軟體程式及電腦程式之磁碟、光碟、電視遊樂器（與電視連用之電子遊樂器）、電腦軟體、已錄之影碟、已錄之錄影帶；又明知「惡靈古堡」（BIOHADARDGUNSURVIVOR）、恐龍危機（DINOCRISIS）等二電腦程式著作物（均需在新力公司所製造之PlayStaion遊戲機始能執行），雖為日本國法人即日商卡波光公司（英文為CAPCOM，下稱卡波光公司，負責人過本憲三，公司址設日本國大阪府大阪市中央區內平野町三丁目一番三號），在日本國擁有著作財產權之電腦程式著作物，該電腦程式著作物由卡波光公司在日本首次發行後，即由卡波光公司於三十日內在中華民國管轄區內首次發行，依著作權法第四條之規定，仍應受我國著作權法之保護，非經卡波光公司之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付；及明知「太空戰士第八代」（FINALFANTASYⅧ）電腦程式著作物（需在新力公司所製造之PlayStation遊戲機始能行），雖為日本國法人即日商思奎爾公司（SQUARECO.,LTD，下稱思奎爾公司，負責人 武士智行 ，公司址設日本國東京都目黑區下目黑一丁目八番一號）所著作，依著作權法第四條之規定，仍應受我國著作權法之保護，非經思奎爾公司同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付，且前揭「FINALFANTASY」字樣，業向經濟部中央標準局申請核准取得商標專用權，註冊為第六二六六九二號商標，並指定使用於光碟、唯讀記憶體、磁帶、電腦、電腦記憶體、電腦軟體記憶體、軟性磁碟等商品，近年在全球個人電腦遊樂軟體市場行銷甚廣，品所著有商譽，亦為業界及消費大眾所共知，商標專用期間係自八十三年一月一日至九十二年十二月三十一日，及明知「NBALive98」、「NBALive2000」、「DUNE2000」、「NCAAMARCHMADENESS2000」、「TIGERWOODS99」等電腦程式軟體著作物（前揭軟體均須新力公司所產製之「PlayStation」中方能執行，係美商藝電公司（ElectronicArtsInc.公司負責人為RuthA.Kennndy，公司址設209RedwoodShoresPakway,RedwoodcityCA000000-0000U.S.A）擁有著作權法保護之著作權保護之著作物，依著作權法第四條第二款及八十二年七月十六日簽署生效之「北美事務協調委員會與美國在協會著作權保護協定」受我國著作權法保護之著作物，非經美商藝電公司之同意或授權，亦不得擅自重製、散布或意圖營利交付；又明知「俄羅斯方塊」（TETRIS）電腦程式著作物，雖係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）所著作，在日本國擁有著作財產權之電腦程式著作物，該電腦程式著作物由任天堂公司在日本首次發行，即由任天堂公司於三十日內（七十八年間）在中華民國轄區內為首次發行，並在我國依舊著作權法（七十九年前）向內政部著作權委員會註冊領得執照，依著作權法第四條之規定，仍應受我國著作權法之保護，非經任天堂同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付，且任天堂公司之「GameBoy」、「Nintendo」、「SuperMario」、「 瑪俐 Mario」、「瑪莉醫生圖」等商標圖樣，係任天堂公司向經濟部中央標準局申請註冊取得商標專用權，註冊為第四四一一一二號、第八一六六四六號、第七三二二九九號、七三二二一三號、第五一七六五二號，指定於商標施行細則第二十四條第七十二類之電子計算機、中央處理器、電視遊樂器用程式卡匣、磁碟、半導體記憶體、電視遊樂器、鍵盤等商品，經延展或仍在專用期間內，且新力公司、卡波光公司、思奎爾公司、美商藝電公司及任天堂所生產之電視遊樂器程式、遊戲光碟片及卡匣等物，在國內市場行銷多年，品質著有信譽，為相關消費大眾所共知之商品。詎竟自八十九年一月初起，庚○○與不詳姓名年籍之成年男子基於共同之犯意，明知彼等以每片（塊）光碟片進價新台幣（下同）二十五元，遊戲卡匣進價二、三百元眅入之盜版遊戲光碟片及卡匣，為侵害著作權之物，及其中「骰子大戰２」、「俄羅斯方塊」（TETRIS）、「網球」（TENNIS）、「瑪俐醫生」（Dr.MARIO）、「ALLEYWAY」、「口袋怪獸」（POCKETMONSTER）、「薩爾達傳說」、「樸克林圖」外包裝使用相同於「NINTENDO」、「GAMEBOY」、「瑪俐醫生圖」、「瑪俐MARIO」、「撲克林圖」、「POCKETMONSTER」、「F1RACE」、「SUPERMARIO」、「MARIO」、「薩達爾傳說」註冊商標圖案之商品係侵害商標權之物，竟意圖營利，並基於常業之犯意及概括之犯意，以每片（塊）光碟片售價四十五元及遊戲卡匣售價三百至六百元不等之價格，在庚○○所開設之「一二三玩具禮品店」向不特定人販售仿冒前揭新力公司、卡波光公司、思奎爾公司、美商藝能公司及任天堂公司所產製之電視遊樂器遊戲光碟片、電腦程式著作物光碟片及燒錄電腦程式著作物之卡匣等物，而牟取不法利益，並以之為常業，致與新力公司、卡波光公司、思奎爾公司、美商藝能公司及任天堂公司產銷真品相混淆，嗣於八十九年二月二十九日晚間六時許為內政部警政署保案警察隊第二總隊第一大隊第一中隊在前揭店內查獲，並扣得遊戲目錄光碟十四本及如附表所示之盜版光碟片一千六百五十片、盜版任天堂遊戲卡匣五十九片。
二、案經新力公司、卡波光公司、思奎爾公司分別委由己○○律師、甲○○律師、丙○○律師，任天堂公司委由辛○○律師及美商藝電公司委由乙○○律師、丁○○律師、丁○○、戊○○告訴及內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請併辦。
理由
一、訊據被告庚○○坦承確有販賣上揭之盜版光碟片及任天堂遊戲卡匣之事實，惟辯稱：店才剛開不久，而伊主要係販售玩具禮品，並非盜版光碟及卡匣，且伊不是常業犯云云。惟查：
（一）右揭犯罪事實業據新力公司、卡波光公司、思奎爾公司之共同告訴代理人己○○、甲○○、丙○○、任天堂公司公司之告訴代理人辛○○律師及美商藝電公司告訴代理人乙○○律師、丁○○、丁○○、戊○○指訴綦詳，且有扣案之如附表所示盜版光碟片一千六百五十片、盜版任天堂遊戲卡匣五十九片可稽，且前揭新力公司「骰子大戰２」之「XI及四方立體圖」，及任天堂之「GameBoy」、「Nintendo」、「SuperMario」、「瑪俐Mario」、「瑪莉醫生圖」等商標圖樣，均已向我國申請商標登記，尚在商標專用期間，業據新力公司與任天堂公司之告訴代理人分別提出商標註冊證為證，另如犯罪事實欄所示之侵害著作權之物，新力公司、卡波光公司、思奎爾公司及任天堂公司確於在日本首次發行後三十日內，在我國管轄區內首次發行，亦據其提出相關著作權登記資料、海關進口報單、商業發票及英特全股份有限公司銷售「惡靈古堡」、「恐龍危機」、「太空戰士第八代」等電腦軟體程式著作物相關發行資料、進貨單、存貨單、存貨明細表及銷售統一發票等文件在卷足憑。
（二）按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於其犯罪所得之多寡，事後仍否保有該犯罪所得、是否恃此犯罪為唯一的謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，或犯罪所得不多，均無礙於該常業犯罪之成立，最高法院八十九年度台上字第四四五號判決亦持此見解。是侵害著作權之常業犯，應指有反覆以侵害著作權為目的之同種類社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一的謀生職業，則非所問，縱另兼有其他職業，或犯罪所得不多，均無礙於常業犯之成之。本件被告所開設之「一二三玩具禮品店」外所掛招牌上有「玩具、模型、電視遊樂器」等字樣，可知其主要係販賣電視遊樂器及週邊商品，且店內主要展示亦以盜版光碟為主，亦有照片六幀在卷足憑，另查獲之盜版光碟片多達一千六百五十片，盜版之任天堂卡匣為五十九片，數量龐大，被告明知為侵害著作權之物，仍以同一種類之行為販售，交付予不特定之人，且其經濟來源皆仰賴其所經營之「一二三禮品玩具店」（參本院卷八十九年七月二十八日訊問筆錄），業經被告於本院審理中自承，是被告既有反覆以同類侵害著作權為目的之行為，參諸前開說明，自應論以常業犯。故被告所辯顯係卸責之詞，應不足採，其犯行洵堪認定。
二、被告意圖營利販售明知為侵害著作權及外包裝上使用相同於他人註冊商標圖樣之物予不特定人，且以之為常業，核其所為，係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪、著作權法第九十四條之侵害著作權之常業犯。被告與不詳姓名年籍之成年男子就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯；又被告販賣仿冒商標商品罪之先後多次犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意，為連續犯，應以一罪論並加重其刑；另其一行為同時犯商標法第六十三條及著作權法第九十四條之常業侵害著作權罪之兩罪間，同時侵害新力公司、任天堂公司、美商藝電公司、思奎爾公司及卡波光公司之數法益，參酌最高法院八十六年度台非字第二四一號判決意旨，為想像競合犯，從一重之著作權法第九十四條之常業侵害著作權罪處斷。爰審酌被告販賣侵害他人盜版電腦程式著作物，嚴重破壞我國保護智慧財產權之國際形象及對於他人無體財產權之尊重，但犯罪後深感悔悟且坦承不諱，故檢察官具體求刑一年六月，本院認屬適當，爰量處如
主文所示之刑。另扣案之盜版遊戲光碟目錄十四本、如附表所示盜版遊戲光碟片共一千六百五十片、盜版任天堂遊戲卡匣共五十九片（扣押物品清單雖記載為盜版遊戲光碟片共一千七百五十片、盜版任天堂遊戲卡匣共六十片，惟經本院開箱勘驗結果為盜版遊戲光碟片共一千六百五十片、盜版任天堂遊戲卡匣共五十九片，參本院卷八十九年七月二十七日勘驗筆錄），被告雖辯稱扣案之人所寄賣，惟查被告於警訊時能明確供述扣案之盜版光碟及遊戲卡匣之進價、售價、所賺取之利潤，且亦有進貨單在卷足憑，是扣案等物應屬被告所有，且為供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款，併予宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告庚○○明知「PlayStation」及「PS設計圖」業經新力公司向經濟部中央標準局申請註冊核准，註冊為第六七二六六六號、第七一０四五四號商標，並均指定使用於錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商標專用權，近年在全球個人電腦遊樂器市場行銷甚廣，品質著有商譽，為業界及消費大眾所共知，而「PlayStation」、「PS設計圖」之二商標專用期間分別自八十四年三月一日至九十四年二月二十八日，及八十五年三月十六日至九十五年三月十五日，現仍在專用期間內。詎竟自八十九年一月間某日起，與年籍不詳之成年男子共同意圖欺騙他人，並基於常業之犯意，以每片（塊）光碟片進價二十五元，售價四十五元及遊戲卡匣進價三、三百元，售價三百至六百元不等之價格在前開「一二三玩具禮品店」陳列並販賣仿冒新力公司、卡波光公司、思奎爾公司、美商藝能公司及任天堂公司所產製之電視遊樂器遊戲光碟片、電腦程式著作物光碟片及燒錄電腦程式著作物之卡匣等物，其中「骰子大戰２」、「俄羅斯方塊」（TETRIS）、「網球」（TENNIS）、「瑪俐醫生」（Dr.MARIO）、「ALLEYWAY」、「口袋怪獸」（POCKETMONSTER）、「薩爾達傳說」、「樸克林圖」外包裝使用相同於「NINTENDO」、「GAMEBOY」、「瑪俐醫生圖」、「瑪俐MARIO」、「撲克林圖」、「POCKETMONSTER」、「F1RACE」、「SUPERMARIO」、「MARIO」、「薩達爾傳說」註冊商標圖案之商品係侵害商標權之物，予不特定之人，而牟取不法利益，且新力公司等所產製之遊戲光碟片，於電視遊樂器執行使用時，除在電視影像畫面呈現前揭商標圖樣外，於畫面下方會出現新力公司所標示之「LicensedByOrSonyComputerEntertainmentInc.」及「PS」等足以對外表示一定該等光碟產品係新力公司所生產用意之文字，並任天堂公司所產製之遊戲卡匣，於置入各該公司所產製之電視遊樂器主機執行使用時，除在電視影像呈現出前揭商標圖樣外，於畫面下方會出現該公司所標示之由卡波光公司、思奎爾公司、美商藝電公司或任天堂公司等足以對外表示一定該等光碟內之著作係前開公司所創作之用意證明文字，致與新力公司、卡波光公司、思奎爾公司、美商藝能公司及任天堂公司產銷真品相混淆，而行使偽造之私文書，足以生損害於上開公司商標商譽等權益，因認被告涉有商標法第六十三條販賣仿冒商標商品及刑法第二百十六條行使第二百十條、第二百二十條第二項之行使偽造準私文書罪嫌。惟按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而公訴人認被告涉有商標法第六十三條，刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之罪嫌，無非係以其販賣之盜版電腦遊戲光碟片及卡匣，透過新力公司所製造之「PlayStation」電視遊樂器及任天堂公司遊戲機執行，於電視影像畫面中會呈現出「PlayStation」及「PS」及上揭任天堂公司之商標圖案，且於畫面下方會出現新力公司所標示之「LicensedBySonyComputerEntertainmentInc」及「PS」等足以對外表示一定該等光碟產品或卡匣分別係新力公司或任天堂公司所生產用意之證明文字，並前揭遊戲光碟，於置入各該公司所產製之電視遊樂品主機執行使用時，除在電視影像畫面呈現出前揭商標圖樣外，於畫面下方會出現該公司所標示之由卡波光公司、思奎爾公司、美商藝電公司或任天堂公司等足以對外表示一定該等光碟內之著作係前開公司所創作之用意證明文字，且有扣案盜版遊戲光碟、現場採證照片六張為其主要論據。
茲分就被告是否違反商標法第六十三條及刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項二部分，分論如下：
（一）被告是否違反商標法第六十三條部分：
１、按商標法第六十三條規定：明知為前條而商品販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑．．．；同法第六十二條規第一項規定：意圖欺騙他人，而於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣；而所謂商品之使用，依同法第六條第一項規定：係指為「行銷之目的」，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布者，故是否該當商標法第六十三條之罪必須探究是否符合同法第六條第一項「商標使用」之概念。故本件首應究明，被告所販賣盜版光碟或卡匣之商標須透過電視遊樂器執行後，始能於電視螢幕上顯現，是否符合商標法第六條「商標使用」之概念：
（１）扣案之遊戲軟體光碟片及卡匣均係被告將光碟片（或外加封皮、ＣＤ塑膠盒等外包裝）出售予不詳姓名之客戶，再由客戶購買後，將之置於適合執行光碟片內程式之主機，再配合電視等相關設備，使其內之遊戲軟體出現於電視螢幕上，客戶始得利用其配備玩樂，此過程既係客戶先向被告購入光碟片後，再以其所自備之電腦遊戲主機配合電視螢幕等相關硬體設置完備後，將光碟片置於電腦遊戲主機之固定位置內執行其內之程式，始分別出現「PlayStation」、「
PS」設計圖之商標及「LicensedbySonyComputerEnterprismentLtd」等英文名稱及授權文字，雖公訴人爰引司法業務研究會第四期研討會之結論及經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）八十七年四月十八日台商九八０字二０五九０二號函認為：縱認此種透過電磁輸出入交換運算之作用，以遊樂器、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其所表彰之商品來源，解釋上屬商標法第六條第一項所稱之其他類似物件之範疇等語。惟查：
甲、參酌商標法第六條第一項規定，乃先以列舉方式具體規定何謂商標之使用，亦即須將商標用於「商品」或其「包裝」、「容器」、「標帖」、「說明書」，「價目表」，而最後再以「其他類似物件」概括地加以規定，依法學解釋方法，於同一條文內若分別有列舉和概括規定，概括規定在解釋上必須包含列舉規定中之特徵，以商標法第六條第一項為例，即條文中規定之「其他類似物件」必須如同「包裝」、「容器」、「標帖」、「說明書」、「價目表」相同為有體物，且能使一般人於物理上能以肉眼直接觀察辨識出商標之存在，故「透過電腦主機操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣」，於法律解釋上應無法為商標法第六條第一項所稱「其他類似物件」之文義所涵攝。
乙、而若出售前揭盜版光碟片時，並非透過上開方式執行光碟片或卡匣內之程式向顧客表示後，始為販售，僅係由於顧客直接要約單純交付光碟片或卡匣。故於交易過程中，賣方既未透過光碟片或卡匣向不特定人展示前揭商標、英文名稱及授權文字，來表彰其電腦遊戲光碟之商品來源，故於客觀上自無以之供作行銷之用，主觀上更不會有以為供行銷之目的，是若單純販賣盜版光碟（尤其為雙面皆係銀白色裸片）之行為，無論於主觀上及客觀上，應無商標法第六條第一項規定之「商標使用」可言。又所購入之盜版電腦遊戲光碟片，若係透過第三人所重製，惟重製電腦遊戲軟體之過程，為免技術上之困難，或基於成本考量，自不另作任何之過濾，故其於重製電腦遊戲軟體之檔案同時，會一併複製有關展示商標圖樣之檔案，應屬無可避免之當然結果，就此尚難逕謂其為達行銷之目的而複製該等電腦檔案資料。
（２）如前所述，透過文義解釋及論理解釋皆無法將商標法第六條第一項之「商標使用」解釋成包含「透過電磁輸出入交換運算之作用，以遊樂器、電腦主機之操
作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣」之行為態樣，且商標法並未有如刑法第二百二十條第二項「錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符，足以表示用意之證明」之相類似規定，依罪刑法定原則，亦不應認第六條第一項「其他類似物件」解釋上可包括「透過電磁輸出入交換運算之作用，以遊樂器、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣」。
２、又商標之申請註冊，應指定使用商標之商品類別及商品名稱，以申請書向商標主管機關為之，不同類別之商品應分別申請，而商品之分類則由施行細則定之，商標法第三十五條第一項及第二項定有明文。查電腦遊戲光碟片及卡匣係將電腦遊戲軟體以電腦語言所寫成程式，再將之組譯成適合電腦主機讀取之檔案，而儲存於光碟片或卡匣內。然電腦遊戲軟體本身係屬他人之創作而為著作之一種，此可觀諸我國著作權法第三條第一項第一款規定「著作」係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作自明，故人之創作原則上為無形，其有形之「著作原件或其重製物」均僅為表達該著作（創作）之具體方法或其存在客體而已，應非著作之本身（本質），此另可參考八十七年一月二十一日修正著作權法增列第十條之一規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現」可知。所以無形之著作常需依附於有形之物體，並非可謂該被依附之客體即屬著作本身，故本件涉嫌被重製之電腦遊戲軟體係以電腦語言寫成程式，再將之組譯成適合電腦主機讀取之檔案而儲存於光碟片或卡匣內，電腦遊戲軟體本身雖屬著作，然光碟片或卡匣則係被依附之載體（物體），二者於概念上自有區別之必要。另系爭遊戲光碟片之商標專用證書載明專用於商標法施行細則第四十九條第九類之產品，而依據商標法施行細則第四十九條第九類之產品經列舉計有：「科學、航海、測量、電氣、攝影、電影、光學、計重、計量、信號、檢查（監督）、救生和教學用具及儀器；聲音或影像記錄、傳送或複製（再生）用器具；磁性資料載體、記錄磁碟；自動販賣機及貨幣操作（管理）器具之機械裝置；現金出納機、計算機及資料處理設備；滅火器械。」等物，是綜上以觀，商標法施行細則第四十九條第九類之產品，均係以有形之物體為該類之商品，並未包括電腦軟體或電腦程式。是單就「電腦遊戲軟體」本身而言，並無從為該類之商品。反之，光碟片本身因可為電腦磁性資料之載體，故為上開種類之商品，而應受商標法之規範。故就一般社會常情，電腦遊戲軟體之出售，均係將寫成電腦軟體之電腦程式所組譯成之檔案，儲存於適於儲存檔案之載體（如光碟片、磁碟片等），或再加上適度之包裝後，以實物之方式出售，是本件實應推究者，乃遊戲軟體所附著之商品即扣案之光碟片本身有無使用商標之問題，而非其內所隱藏之遊戲軟體程式之創作本身。惟就本案經查扣如附表所示（除如前揭犯罪事實欄之部分光碟片及卡匣其外包裝上有使用相同於前揭各公司註冊商標之商品外）之盜版電腦遊戲光碟片之包裝、光碟片、光碟片外殼並無如新力公司「PlayStation」及「PS」設計圖之商標，此亦經公訴人赴內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊調勘驗，均為雙面銀白色裸片，足證被告販賣上開電腦遊戲光碟片時，應不至使消費者混淆或誤認扣案之盜版光碟乃商標專用權人之產品，實無從認有「商標使用」之客觀事實，更難推知其有供為行銷目的之用，並藉以達到欺騙他人之意圖。故縱認被告有販賣扣案如附表所示之電腦遊戲光碟片之事實，亦非可謂該當於商標法第六十三條之構成要件。
（二）被告是否違反刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之罪部分而論：
１、按刑法固於八十六年十月六日經總統令公布修正刑法第二百二十條，除將原條文列為第一項增列「圖畫」、「照像」以文書論之規定外，並增列第二項：錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號足以表示其用意之證明者，亦同於同條第一項之規定以文書論之規定，此乃係以近代社會對於錄音、錄影、電腦之使用，日趨普遍，並漸用以取代文書之製作，已應實際需要，並於同年月八日生效。被告固於上開條文修正生效後販賣電腦遊戲光碟片，其若有該當於該條情形而有偽造及行使偽造行為，自應有該條之適用。然按商標本身之作用在於表彰自己營業之商品，商標法第二條定有明文。公訴人所指之「PS」設計圖乃純粹係以單純之圖形表示其商標，單純之圖形本身不備任何之文書意思性；而「PlayStation」雖係英文單字之「PLAY」及「STATION」所組合，然組合之結果亦僅係一種較為特別之名稱，所表示者亦不具文書之意思性。綜此，上開商標本身均非屬刑法上所稱之文書；而商標法所保護之商標法益，乃在於保護非商標專用權人不得任意使用他人之商標，其保護之重點在於商標使用之概念，而有別於刑法第二編第十五章偽造文書印文罪章所使用之偽造、變造、不實登載等概念。故電視螢幕上出現之文字或圖樣商標，雖屬於電腦處理所顯示之圖樣及字形，然其客觀上既無文書所具備之意思性，尚難與文書同論，此亦可參酌現行刑事審判實務對於單純違反商標法第六十二條及六十三之罪，並無同時論以偽造準私文書罪或行使偽造準私文書等罪亦可推知。
２、另就電視螢幕上所出現之「LicensedbySonyComputerEnterprismentLtd」英文名稱及授權文字，及標示之由卡波光公司、思奎爾公司、美商藝電公司或任天堂公司等固足以對外表示一定該等光碟內之著作係前開公司所創作之用意證明文字，然刑法上之行使偽造私文書，必須提出偽造之文書，本於該文書之內容有所主張方得成立。又所謂行使偽造文書，乃依文書用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故須行為人就其所偽造內容向他方有所主張，始足當之，最高法院四十七年台上字第一○四八號、七十二年台上字第四七○九號判例可資參照。而依一般販賣盜版光碟之交易習慣，被告斷不可能於交易過程，逐一透過電視遊樂器之執行於電視螢幕上對於該等商標、英文名稱及授權文字向顧客為任何主張，反之，上揭商標、英文名稱及授權文字之程式皆僅為電磁紀錄而儲存於光碟片或卡匣中，故買賣交易之際，客觀上被告亦難就該等內容為任何主張，而顧客交易當場既未見到該等內容，又如何憑信被告之主張為真，而為文書之信用交易？是綜上以觀，亦難認被告販賣盜版光碟片之行為，與刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之罪名構成要件該當。
是綜上所述，被告所販賣之盜版電腦遊戲光碟片之商標、英文名稱及授權文字，須透過電磁輸出入交換運算之作用，始能以電視遊樂器執行，於電視影像畫面中使能呈現，依前揭之說明，與商標法第六條第一項「商標使用」之定義及刑法上「行使偽造私文書」之概念有別，故被告販賣盜版遊戲光碟片之行為，尚與商標法第六十三條及刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之構成要件有間，惟公訴人認被告販賣仿冒商標商品之犯行和前揭論罪科刑之著作權法第九十四條之犯行，為想像競合犯；其行使偽造準私文書之犯行與著作權法第九十四條之犯行，乃牽連犯，均與論罪科刑之著作權法第九十四條屬裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、至台灣台北地方法院檢察署檢察官移送併辦被告庚○○所涉違反商標法等案件（八十九年度偵字第一一二八四號、一二四０八號），經核與本件經檢察官提起公訴部分，係屬同一事實，本院自得併予審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十四條，商標法第六十三條，刑法第十一條、刑法第二十八條、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務中華民國八十九年八月十一日
臺灣臺北地方法院刑事第二庭
法官