裁判字號：臺灣嘉義地方法院96年簡上字第186號刑事判決
裁判日期：民國96年10月31日
裁判案由：妨害家庭
臺灣嘉義地方法院刑事判決96年度簡上字第186號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○
乙○○共同選任辯護人戊○○律師
丙○○律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服本院嘉義簡易庭中華民國九十六年五月三十一日第一審簡易判決（九十六年度嘉簡字第八八三號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵字第三五八四號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○有配偶而與人通姦，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○與有配偶之人相姦，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丁○○於民國七十二年四月二十四日與甲○○結婚，為有配偶之人，乙○○亦明知丁○○為有配偶之人，然丁○○及乙○○竟分別基於通姦及相姦之犯意，自九十三年間某日起至九十六年三月上旬某日止，在被告丁○○位於嘉義市盧厝里盧厝一之三號附一住處同居，並在上址或嘉義市之汽車旅館等處，多次通姦、相姦，乙○○並因此懷有身孕，於000年0月000日產下一女。嗣因甲○○於九十五年底某日發覺乙○○至佳寶婦產科診所就診之收據，始悉上情。
二、案經甲○○訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之言詞或書面陳述證據，經本院於審理時提示被告丁○○、乙○○表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據，先予敘明。
二、訊據被告丁○○、乙○○固均坦承自九十三年間某日起至九十六年三月上旬某日止，在被告丁○○位於嘉義市盧厝里盧厝一之三號附一住處同居，並在上址或嘉義市之汽車旅館等處，多次通姦、相姦等情，惟均否認涉有妨害家庭罪，均辯稱：告訴人甲○○於九十五年四月間即已知悉被告二人發生通姦、相姦之事，且已與被告丁○○達成協商，由被告丁○○將名下多筆不動產過戶至告訴人及子女名下，告訴人既對被告二人之通姦相姦行為已知悉超過六個月，且有宥恕之意，應不得再行提出告訴等語，被告二人之辯護人為被告二人辯稱：被告二人主觀上認已獲告訴人宥恕，並無通姦、相姦之犯意等語。經查：
㈠被告丁○○與告訴人於七十二年四月二十四日結婚，有全戶
戶籍資料查詢結果附卷足憑。又被告二人於上開時地多次通姦、相姦，乙○○並因此懷有身孕，於000年0月000日產下一女等情，業據被告二人於偵查、本院供承在卷，並有乙○○於九十五年十月十六日至佳寶婦產科診所就診之收據、佳寶婦產科診所出具乙○○於九十五年十月十六日妊娠七週複診確定胚胎心跳是否正常之覆函在卷可稽。
㈡按告訴乃論之罪，應自知悉犯人之時起，於六個月內為之，
所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院二十八年上字第九一九號判例參照）。又告訴乃論之罪，行為有連續或繼續之狀態者，其六個月之告訴期間，應自得為告訴之人，知悉犯人最後一次行為或行為終了時起算。故在連續犯由最初之行為知悉犯人之時起，雖已逾六個月，而自知悉其最後之行為時起，尚未逾六個月者，仍得行使告訴權（最高法院九十年度臺上字第二二六號判決參照）。本案告訴人甲○○係於九十五年底某日發覺乙○○至佳寶婦產科診所就診之收據後，始得知被告二人之通姦、相姦行為，且未曾與被告丁○○達成財產過戶即予宥恕或縱容之協議等情，業據告訴人於本院審理時，以證人身分具結證述無訛。被告二人雖辯稱：告訴人於九十五年四月間即已知悉被告二人發生通姦、相姦之事，且已加以宥恕云云，並提出告訴人寄發予被告丁○○之電子郵件列印內容為證。證人即告訴人甲○○於本院固證稱該電子郵件確係由其寄發等語，然該電子郵件內容分別為「（九十五年四月二日上午九時十三分許寄發）請快帶回你孩子，死掉沒人收屍」、「（九十五年四月二日上午九時二十八分許寄發）你為了自己爽，為了一個七八，為了一個人人插的洞，把我們當畜生養，很值得」、「（九十五年四月二日上午九時三十分許寄發）你為了自己爽，為了一個七八，為了一個人人插的洞，把我們當畜生養，很值得，我忍不住了，已經瘋了了」、「（九十五年四月二日下午二時四分許寄發）為了七八就離家，很值得，我一人會配你那七八家」、「（九十五年四月二日下午二時二十四分許寄發）請幫我買ＣＤ黑玫瑰，我想聽，謝謝，你這樣對我，我也會送你好禮物，你們想要的結果，我不會負你們的」、「（九十五年四月二十八日上午六時二分許寄發）如果你還在臺灣，代書那裡還有文件要你簽，你放心我不會抓著你不放，以前是你要我救你，我已經盡力了，我對得起你，另外那些文件處理好，你我都可以放寬心」，觀諸上開告訴人寄發予被告丁○○之電子郵件內容，僅見告訴人怒斥被告丁○○之語，均未明白提及告訴人知悉、宥恕或縱容被告二人姦情之記載，被告二人復未提出其他證據證明告訴人於九十五年四月間，即已確知被告二人間之姦情，自無從自九十五年四月間起算告訴期間。況被告二人自九十三年間某日起至九十六年三月上旬某日止，均多次發生通姦及相姦行為，是被告二人之行為終了日係九十六年三月上旬某日，則告訴人於九十五年十一月二十三日提出告訴，未逾告訴期間，縱告訴人於九十五年四月間即已知悉被告二人姦情，仍不影響其告訴權之行使。又證人甲○○於本院雖證稱：被告丁○○確於九十五年五月至七月間，將其名下不動產移轉登記至告訴人及其子女名下等語，惟夫妻間之財產移轉情形所在多有，尚難僅依不動產移轉登記之事實，遽認告訴人對被告二人通姦、相姦行為，已加以宥恕或縱容。是被告二人辯稱告訴人提出告訴已逾告訴期間，且曾加以宥恕云云，顯屬無據，要難採信，告訴人就被告二人提出通姦、相姦告訴，應為合法。
㈢被告二人之辯護人另為被告二人辯稱：被告二人主觀上認已
獲告訴人宥恕，並無通姦、相姦之犯意云云，然按刑法第二百四十五條第二項之設，係對告訴權之行使加以若干客觀上限制，與被告主觀上是否誤認告訴人有宥恕或縱容無涉，並非行為人主觀違法性有無之依據，告訴人實際上既未宥恕或縱容，核即與該條項之規定不合，被告丁○○既明知自己為有配偶之人，被告乙○○亦明知被告丁○○為有配偶之人，猶與之為通姦、相姦行為，其主觀上之犯意即屬具備，仍應負通姦、相姦罪責，是縱被告二人主觀上認為告訴人有宥恕或縱容，亦不能執為被告二人有利認定之依據。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告二人犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告丁○○所為，係犯刑法第二百三十九條前段之通姦罪；被告乙○○所為，則係犯同條後段之相姦罪。按集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院九十六年度臺上字第一一六八號判決參照）。查有配偶之人之通姦行為與有配偶之人之相姦行為，以其犯罪之本質、犯罪目的及社會常態觀之，常具有反覆實施之特質，故雖然僅有一次通姦、相姦行為亦成罪，惟基於一次決意反覆數次之通姦、相姦行為，亦應為一總括之評價，而認係包括一罪之集合犯。是被告二人自九十三年間某日起至九十六年三月上旬某日止，基於一個包括之意思決定，為數次通姦、相姦行為，應分別包括論以一通姦及相姦罪。又被告二人最後行為時間在九十五年七月一日刑法修正施行之後，其間法律縱有變更，因其行為繼續實施至新法施行以後，即應適用新法，尚無行為後法律變更之可言（最高法院二十八年上字第七三三號判例參照），是以本案自無庸為新舊法比較，逕適用現行刑法規定，附此敘明。
四、原審予以論罪科刑雖非無見，惟查：本案被告二人犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，依法應予以減刑，原審未及減刑，尚有未合。公訴人循告訴人請求，以原審僅各論以一罪，且量刑過輕為由，而提起本件上訴。然查，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘法院未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原審認被告二人基於一個意思決定，利用同一機會實施該當同一構成要件（相姦及通姦）之數個行為，而侵害同一法益，於一般通念上，將其全體評價為一行為，尚難認為係不相當，故應包括的以一個罪（通姦罪及相姦罪）予以處斷，並無違誤，且分別量處被告丁○○有期徒刑五月、被告乙○○有期徒刑四月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，未逾越客觀上之適當性、相當性與必要性之比例原則，尚屬原審合法裁量權之行使，難認係違法失當。公訴人以上揭理由提起上訴，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○係高職畢業、被告乙○○係高中畢業之智識程度，二人均無犯罪前案紀錄，二人通姦、相姦之時間將近三年，被告乙○○因本件相姦行為產下一女，被告二人通姦、相姦行為對告訴人造成之傷害，犯後坦承部分犯行之態度，惟尚未與告訴人達成和解等一切情狀，分別判處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。再按犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項定有明文。查被告二人本案犯罪時間均在中華民國九十六年四月二十四日以前，復無不得減刑之例外情形，自合於上開條例第二條第一項第三款之規定，應各減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百三十九條、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官陳志川到庭執行職務。
中華民國九十六年十月三十一日
刑事第三庭審判長法官陳仁智
法官陳蒨儀法官鄭雅文以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國九十六年十月三十一日
書記官鄭翔元附錄論罪科刑法條：
刑法第二百三十九條有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。