臺北高等行政法院92年度訴字第104號判決

裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第104號判決

裁判日期：民國92年12月31日

裁判案由：有關營建事務

臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第一０四號
原告甲○○訴訟代理人 廖美智 律師被告台北市政府社會局代表人 顧燕翎 （局長）訴訟代理人乙○○右當事人間因有關營建事務事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年十一月七日府訴字第０九一二五八四四三００號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對原告於中華民國八十九年九月二十六日申請准予設置「崇德紀念館」靈骨塔案，應依本判決之法律見解對於原告作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告擬於台北市○○區○○段一小段二０四地號之私有土地上申請設置靈骨塔，於八十九年九月二十六日向台北市殯葬管理處提出申請，經初審後陳轉被告核准，嗣被告以原告申設之前開地點上有有百餘座墳墓，且多數墓主有認穴證，應有使用權，故認原告檢附之土地權利證明尚有不足，與墳墓設置管理條例第六條規定之要件不符，以九十年六月二十八日以北市社七字第九０二三九０五六００號函請原告先取得墓主之同意書後再提出申請，原告不服，提起訴願，經訴願機關於九十一年一月二十五日決定將原處分撤銷，命被告另為處分。被告再於九十一年五月一日以北市社七字第０九一三０七五三六００號函請原告先行清除設置地上之百餘座墳墓，再申請設置。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成准許原告設置崇德紀念館靈骨塔之處分。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：行為時墳墓設置管理條例第六條第七款「土地權利證明或使用同意書及地籍謄本」之究何所指？㈠原告主張之理由：
⒈按依內政部九十一年三月二十日台內民字第０九一０００二九０二號函解釋
意旨，墳墓設置管理條例第六條第七款所謂土地權利證明文件係指「證明土地權利、土地權利使用狀態之文書」已足；並非要求申請人須提供該「土地權利其上完全無任何權利負擔之證明」，原告提出本件申請時，已檢附土地權利證明、土地所有權人及地上權人開具之土地使用同意書及地籍謄本各四份，自已依法提出前開條款所定之土地權利證明文件。
⒉依司法院院解字一一二七號解釋文文所謂「墳墓所有權與土地所有權，原非
有不可分之關係」，係指該墳墓是向土地所有人合法承租土地而設置之情形而言，並非凡有認穴證，不論認穴證是由何而來，均可對抗土地所有權人。
且被告所提十七紙文件中，只有五紙是認穴證，其餘均是准予埋葬之埋葬許可證，而非所指取得墓地使用權之認穴證，以該五紙認穴證即推測百餘座墳墓均有合法使用權，顯然率斷。況該五紙認穴證係由極樂公墓製發，並非由原土地所有權人 姚錢潔如 或地上權人 姚順賢 發出，上開認穴證自不能拘束原土地所有權人及繼受人，更不能拘束申請人，自難僅據該五紙認穴證證明墓主係有權使用本件申請土地。再者，本件地上權人姚順賢曾于八十七年四月公示通告設置興建靈骨塔乙案，並通知一二五座墳墓提出使用權同意書或其他有權合法證明以資處理，該事件中並無任何墓主提出權利證明文件；而現有土地所有權人 李榮昌 查證二０四、二０六地號土地上之墳墓無權利使用後，始於八十九年買進該二筆土地，依法自得自由使用收益處分其所有權，並排除他人之干涉，被告徒以前開與原土地所有權人無關的認穴證，推測各墓主設置墳墓約合法性，而拒絕原告之申請，原處分顯然違法。
⒊又查，原告申請之前開土地上之百餘座墳墓，是否屬墳墓設置管理條例所稱
之濫葬，亦僅係原告將來可否請求被告限期遷葬、處罰、代遷等，但與該等墳墓是否合法有權設置（原告可另依民事訴訟途徑訴請遷葬），及是否會造成將來興建靈肯塔之困難，並無關係。且本件申設地點位於一般泛稱為六張犁公墓（又稱極樂公墓）之範圍內，然原土地所有權人並未將土地出租予各墓主、更未將土地出租予所謂極樂公墓予人殯葬，顯然各墓主並未取得本件申請土地合法之使用權，原告或土地所有權人自得依法循民事訴訟途徑訴請遷葬、排除損害。準此，本件並無所謂不能興建靈骨塔之情事。
㈡被告主張之理由：
⒈按本件申設地點上之百餘座墳墓係屬行為時墳墓設置管理條例公布施行前即
已設置之所謂既存墳墓，由於民間有所謂「賣穴不賣山」（即土地所有人將土地分賣與人葬墳）之習俗或行為，故被告要求原告先敘明墓主對該地是否有權使用及其權利為何，案經原告以「補充說明書㈢」說明「．．．經查並無其他租用之法律行為．．．並無任何墓主提出權利證明文件．．．」；惟經被告訪查申設地點上部分墳墓之管理人稱，該申設地點上百餘座墳墓多數墓主有認穴證，並提供認穴證影本予被告，經參酌司法院院字號第一一二七號解釋文意旨，被告乃認定墓主應有使用權。
⒉有關原告於訴願時稱：「請原處分機關提供合乎法律程序且有憑證之文件，
以資證明」乙節，按被告提供之認穴證，僅為證明原告所稱「．．．並無任何墓主提出權利證明文件」並非事實，然此並不意味被告有「提供合乎法律程序且有憑證之文件」之義務；另參酌民法第九百四十三條「占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利」之規定，毋寧應由原告舉證證明其上之墳墓為他人非法占有，且縱令原告證明其上之墳墓為非法占有，亦應由原告循民事或刑事訴訟程序排除之。
⒊本件雙方所爭執者厥為行為時墳墓設置管理條例第六條第七款所謂「土地權
利證明或使用同意書」之法規真意為何之問題，依內政部於九十一年三月二十日台內民字第０九一０００二九０二號函釋稱：「該條款之立法意旨係為了解申設地點之土地權利或使用之狀態，俾憑主管機關審查該喪葬設施之設置是否可行，．．．本件得由本局參酌上開意旨及本市殯葬相關法規本職權核處」。經被告參酌上開釋示意旨，認為由於本件申設地點尚有百餘座既存墳墓，為免興建之困難，故仍請原告先行清除申設地點上之百餘座墳墓後，再向被告申請設置，應無不合，亦無誤導中央主管機關之實。
理由
一、按行為時墳墓設置管理條例第六條、第二十九條規定：「設置公墓，應備具左列文件報請省（市）主管機關核准；其由直轄市設置者，應報請內政部備查：一、設置地點位置圖。二、設置範圍之地籍圖。三、配置圖說。四、經費、概算。五、管理辦法及收費標準。六、無妨礙區域計畫、都市計畫證明書。七、土地權利證明或使用同意書及地籍謄本。」「殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之設置，須經省（市）主管機關核准；其管理辦法，由省（市）政府定之。」又「依本條例第二十九條申請設置殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施，其應備具之文件準用本條例第六條規定。」亦為行為時同條例施行細則第二十五條所明定。
二、本件原告擬於台北市○○區○○段一小段二０四地號之私有土地上申請設置靈骨塔，於八十九年九月二十六日向台北市殯葬管理處提出申請，經初審後陳轉被告核准，被告以原告申設之前開地點上有有百餘座墳墓，且多數墓主有認穴證，應有使用權，認原告檢附之土地權利證明尚有不足，與墳墓設置管理條例第六條規定之要件不符，以九十年六月二十八日以北市社七字第九０二三九０五六００號函請原告先取得墓主之同意書後再提出申請，原告不服，提起訴願，經台北市政府訴願決定撤銷原處分，命被告另為處分。嗣被告以本案申設地點上尚有百餘座合法既存墳墓，為免興建之困難，認原告應先行清除設置地上之百餘座墳墓，再申請設置，而駁回原告前開申請，固非無見。
三、惟按，依首揭行為時墳墓設置管理條例第六條第七款規定，申請主管機關核准設置墳墓或靈骨塔等殯葬設施，應備具土地權利證明或使用同意書及地籍謄本。所謂土地權利證明或使用同意書，係指申請人對於殯葬設施之設置基地有所有權或租賃權或使用權之證明文件而言，如為所有權，須附所有權狀或土地登記簿謄本；租賃權須附租賃契約書；使用權須附土地所有權人或地上權人出具之同意書等，皆屬之。經查，原告申請擬於前開二０四號土地上設置崇德紀念館靈骨塔，已備具土地所有權人及地上權人出具之使用同意書及土地登記簿謄本，此有申請書附卷可稽，並為被告自認屬實，核已符合前揭墳墓設置管理條例第六條第七款規定應備具土地權利證明或使用同意書及地籍謄本之文件無訛。被告雖以前開土地上有百餘座墳墓，且多數墓主有認穴證，應有使用權，認原告之申請與前揭規定不符云云，惟查，被告據以認定墓主就該土地有使用權之認穴證僅有五張，且由極樂公墓所製發，並非由原土地所有權人姚錢潔如或地上權人姚順賢所出具，尚難遽予認定持有前開五張認穴證之墓主就前開土地有使用權，並推測該土地上之百餘座墳墓均有合法使用權，是被告以前開土地上有百餘座墳墓，認原告出具之使用同意書有瑕疵，其申請不符前揭條例第六條第七款規定，尚有未合。
四、被告雖另援引內政部九十一年三月二十日台內民字第０九一０００二九０二號覆函意旨，認為免興建困難，原告應先行拆除前開墳墓，始得申請在該土地上設置靈骨塔云云。然查，內政部前開覆函內容略謂：「．．．墳墓設置管理條例第六條第七款所謂『土地權利證明』之立法意旨，主要為了解申設地點之土地權利或使用狀況，俾憑主管機關審查該喪葬設施之設置是否可行。．．．本案申請設置靈骨塔之土地上尚有百餘座合法既存墳墓，是否將造成興建該項喪葬設施之困難，得由貴局參酌上開意旨及貴市殯葬相關之自治法規定本諸職權核處。」等語，僅闡明前揭管理條例第六條第七款之立法意旨，並請被告本於職權並參酌前揭立法意旨及相關自治規定辦理，核未指稱因原告申請之前開土地上有百餘座墳墓，即認其提出之使用同意書不符前揭管理條例第六條第七款之規定；再參諸行為時台北市殯葬管理辦法及現行台北市殯葬管理自治條例，亦均未設有如申請設置墳墓之土地上有既存墳墓，主管機關因認有興建困難者，得不予核准設置之相關限制規定；復衡諸墳墓設置管理例第六條及第二十九條規定私立殯葬設施之設置須備具相關文件申請主管機關核准之立法目的，在於確保私立殯葬設施設置地點之合法妥當及對殯葬業之行政管理監督，以維護公共利益。準此，原告申請設置靈骨塔之前開土地上，不論存有墳墓或其他地上物，及該地上物有無合法占用權源，乃屬原告與地上物所有人之私權爭執，原告日後是否因未能清除前開地上物而無法興建靈骨塔，亦屬原告個人應解決之事實上困難，核與公共利益無涉，被告以此為由而駁回原告之申請，已逾越前開法條明文規定及立法意旨，洵非有據。再者，墳墓內棺柩或屍體，非經當地主管機關之核准不得起掘，為行為時墳墓設置管理條例第十七條及現行殯葬管理條例第二十六條前段所明定，原告縱經被告核准在前開土地上設置靈骨塔，其仍須依前開規定，經被告核發起掘許可證明，始得起掘前開土地上之墳墓，要不因取得設置墳墓許可，逕認其得起掘遷葬該土地上之現有墳墓，亦為被告自承在卷，故被告陳稱因恐日後申請人執設置許可，主張被告已同意其拆遷該土地上之個別墳墓或要求墓主遷葬而衍生爭議，乃核定原告應先拆除現有墳墓再申請設置許可云云，顯為規避其本於主管機關日後應盡之督導職責，而增加法律所無之裁量限制，於法亦有未合。
五、綜上所述，被告以原告尚未清除前開土地上之百餘座墳墓為由，予以否准原告前開設置靈骨塔之申請，於法尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。再按，行政法院對於人民依第五條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作決定，行政訴訟法第二百條第四款定有明文。本件關於原告申請於前開土地上，是否於合於首揭行為時墳墓設置管理條例所規定之其他要件，被告尚未為實質審查，是本件事證尚未臻明確，原告另訴請被告應作成准予設置崇德紀念館靈骨塔之課予義務訴訟，核未達全部有理由之程度，爰依前開規定，判命被告應依本判決之法律見解對於原告作成決定，原告其餘請求，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第二百條第四款、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年十二月三十一日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官吳慧娟法官蕭惠芳右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年十二月三十一日
書記官李淑貞